PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Classe: Apelação Criminal n.º 8001345-81.2020.8.05.0248
Foro de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Serrinha
Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Relator: Desa. Soraya Moradillo Pinto
Apelante: VALDEMIR FERREIRA DAS VIRGENS
Defensor Público (a): Mateus Ferreira Costa
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Promotor (a) de Justiça: Núbia Rolim Dos Santos
Procurador (a) de Justiça: Daniel de Souza Oliveira Neto
Assunto: Tráfico de Drogas
Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso (tempestividade, interesse recursal e adequação), conheço da Apelação.
I. ILICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA CONFISSÃO INFORMAL
A Defesa inicia sua insurgência recursal alegando ilicitude das provas decorrentes da confissão informal do acusado, sem comunicá-lo do seu direito de permanecer em silêncio.
Da análise do caderno processual, constata-se a anotação do Auto de Prisão em Flagrante, no sentido de ter sido o preso cientificado acerca dos seus direitos individuais, previstos nos incisos III, LVIII, LXII, LXIII, LXIV e LXVI do art. 5º, da Constituição Federal, em especial os de não ser torturado, nem receber tratamento desumano ou degradante, de não ser identificado criminalmente senão nas hipóteses legais, de receber assistência familiar e de advogado, de ter respeitada a sua integridade física e moral, de permanecer em silêncio, de conhecer as identidades dos autores de sua prisão e, se admitida, prestar fiança e livrar-se solto (ID 61590529 - Pág. 2).
Perante a Autoridade Policial, o acusado confessou a propriedade da arma e das drogas apreendidas, com registro de que havia começado a traficar há uma semana (ID 61590529 - Pág. 17).
Em Juízo, foi decretada a revelia do réu (ID 61592193).
Os policiais SD/PM Ivo Batista Santos e SD/PM Jadson Mota Queiroz prestaram depoimento em Juízo e explicitaram a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes e da arma, sem que fosse efetivado pela defesa qualquer pergunta acerca do momento da abordagem e leitura dos direitos do preso (ID 61592193 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b890d813-620f-4ea3-af5b-0c0220ba303c?vcpubtoken=c695b73e-7d82-4d41-bf5f-8c7f865365b2 e https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8af3df8a-3246-43ca-95f4-9e4e080a1ca8?vcpubtoken=a4c0f8a4-0a60-461a-a74f-6dee3dd695c1)
Dito isso, é certo que não há prova nos autos, produzida pela Defesa, acerca do alegado desrespeito ao silêncio do acusado, mormente quando o increpado, ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, confessou a prática do delito, sem revelar qualquer afronta a direitos ou violência sofrida, deixando de apontar, ainda, qualquer ato que lhe tenha causado prejuízo, sendo digno de registro que o réu optou, por livre e espontânea vontade, em não comparecer em Juízo para ser interrogado e dar sua versão dos fatos, a ponto de ter sido decretada sua revelia.
A jurisprudência pátria é no sentido de que a ausência de prévia comunicação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, que demanda efetiva comprovação de prejuízo, com destaque de que as eventuais irregularidades ocorridas na fase investigativa, de natureza inquisitiva, não contaminam, necessariamente, o processo criminal, uma vez que as provas serão renovadas sob o crivo do contraditório. Vejamos:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INQUÉRITO POLICIAL. NATUREZA INQUISITORIAL. INVASÃO À DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. (...)
2. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, devendo ser suscitada em momento oportuno e dependendo de comprovação do prejuízo, encargo esse que a defesa não se desincumbiu. Ademais, eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, cuja natureza é inquisitiva, não contaminam, necessariamente, o processo criminal, onde as provas serão renovadas. No caso, consoante bem apontado pelo representante do Parquet Federal, em manifestação perante esta Corte Superior de Justiça, "a condenação do paciente não está lastreada apenas na confissão informal, mas também nos elementos de prova regularmente produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em especial com base na confissão espontânea e na prova testemunhal".
3. (...).
4. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no HC n. 728.199/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA EM OUTRO IMÓVEL. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. (...)
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo.
4. Na espécie, não se tem notícia da ocorrência de constrangimento ilegal na tomada do depoimento do Réu, no sentido de coagi-lo a colaborar com a acusação, assumindo a imputação criminal que lhe foi atribuída.
5. Registre-se, ainda, que "[s]egundo a jurisprudência desta Corte, eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal" (HC 586.321/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 28/08/2020).
6. (...)
8. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no HC n. 608.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 5/4/2021.)
[Destaquei]
Assim, não havendo prova de que a confissão extrajudicial foi supostamente obtida sob coação e não sendo esta o único elemento de convicção adotado pelo Magistrado de origem, resta esvaziada a alegação de nulidade e/ou ilegalidade de provas, por falta de demonstração de prejuízo à defesa do acusado, em respeito ao princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP.
Por essas razões, fica afastada a tese de nulidade e/ou ilicitude das provas decorrentes da confissão informal, com alegada ausência de prévia informação ao increpado de seu direito de permanecer em silêncio.
II. ILICITUDE DE PROVAS POR INVASÃO DE DOMICÍLIO
No caso em análise, depreende-se, da prova produzida durante a instrução criminal, que, na data dos fatos, os policiais receberam no grupo policial (WhatsApp) uma foto de um homem portanto uma submetralhadora, aparentemente de fabricação caseira, sendo informado, no grupo, que o indivíduo estaria andando no povoado de Mandacaru, ostentando a arma, e que este também traficava drogas. Os agentes de segurança se deslocaram até o povoado e avistaram um indivíduo com as mesmas características da foto, tendo ele se assustado ao ver a viatura, correndo para o quintal, no fundo da casa, ao que os policiais desceram da viatura e conseguiram abordá-lo, momento no qual este confessou estar com uma submetralhadora dentro de casa, entregue a mando da pessoa de nome Fabrício da Rodagem. Os policiais então acompanharam o homem e, dentro da casa, encontraram mais 04 pessoas e localizaram as drogas e a arma, sendo informado por um dos ocupantes, o corréu Cláudio da Cruz Ferreira (falecido no curso da ação), que cortaram e embalaram a droga para vender (ID 61590529 - Pág. 3 e 6/7).
Em juízo os policiais militares participantes da prisão em flagrante do acusado reafirmaram a diligência, iniciada por uma foto de um indivíduo, que, ao ver a viatura policial, tentou evadir, sendo alcançado e abordado, momento no qual confessou a propriedade da arma e das drogas, cujos resquícios estavam à vista na residência. Vejamos:
SD/PM Ivo Batista Santos: "me recordo que surgiram boatos e no grupo oficial da gente, de polícia, de que um cidadão ostentava uma arma artesanal parecida com uma submetralhadora e informava o local, Povoado Mandacaru; Nós fizemos essa diligência e conseguimos encontrar um indivíduo próximo a sua residência, quando este tentou evadir, mas foi abordado; Mostramos a foto, mostramos o grupo e as características era ele; Ele relatou que tinha recebido a arma que estava em posse dele na residência; Chegando lá, encontramos CLÁUDIO e as meninas; Na sala encontramos alguns resquícios de que estavam cortando as drogas para embalar; Em conversas, em alguns cômodos da casa foram encontradas mais drogas, embaladas, fracionadas; Fabrício teria mandado a arma e as drogas para eles comercializarem; Cláudio teria oferecido alguma situação para elas trabalharem em Serrinha; Valdemir ostentava a arma; A partir da foto, da situação no grupo fizemos diligências; A facção de Fabrício era a BDM." (ID 61592193 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b890d813-620f-4ea3-af5b-0c0220ba303c?vcpubtoken=c695b73e-7d82-4d41-bf5f-8c7f865365b2 ).
SD/PM Jadson Mota Queiroz: "Estava rodando nos grupos de Whatsapp a foto; Se não me engano, a gente pegou CLÁUDIO já próximo a casa dele, fora da casa, e foi indagado a CLÁUDIO sobre a submetralhadora e ele levou para a residência; a gente entrou com ele dentro da casa e tinha umas adolescentes com drogas e de fácil acesso, em cima da mesa; Não recordo do nome dos presos; Sei que ele tinha deficiência no braço, mas não recordo se era Valdemir; O da foto tinha uma deficiência no braço e ele era o dono do imóvel; Salvo engano, a arma estava no quarto; Tinha uma das meninas que estava cortando e embalando; Salvo engano, eles falaram que Fabrício da Rodagem tinha mandado para eles essa droga; Fabrício mandou a arma e a droga." (ID 61592193 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8af3df8a-3246-43ca-95f4-9e4e080a1ca8?vcpubtoken=a4c0f8a4-0a60-461a-a74f-6dee3dd695c1 )
[Grifei]
Durante os depoimentos em Juízo, a Defesa não realizou perguntas acerca da autorização de ingresso na residência de forma mais pontual, inexistindo qualquer indicativo de que houve invasão de domicílio, vez que os policiais adentraram o imóvel em companhia do acusado, a quem alcançaram, após tentativa de fuga.
Assim, no cenário acima delineado, não se vislumbra, conforme destacado na sentença recorrida, o ingresso desacompanhado de fundadas razões, a amparar a tese de invasão do domicílio do réu.
Com efeito, emerge da prova colhida que a ação policial da qual se originou a prisão em flagrante do Recorrente se revestiu de legalidade, por existir fundada suspeita para a busca domiciliar, consubstanciada em verdadeiro estado de flagrância, posto que o contexto fático era de diligência policial, tendo a guarnição visualizado o indivíduo que estava em foto enviada para o grupo de policiais ostentando uma submetralhadora, que, ao avistar a chegada da polícia, empreendeu fuga, quando foi alcançado, assumiu a propriedade da arma e conduziu os policiais até sua residência entregando o armamento, sendo verificada pelos policiais a existência de drogas, que estavam à vista, em cima da mesa, em processo de corte e embalagem.
Verifica-se, portanto, que o contexto fático imediatamente anterior ao ingresso na residência (diligências policiais para identificação de pessoa portanto uma submetralhadora, somada à fuga do indivíduo na chegada da guarnição) permitiu que os policiais militares concluíssem pela provável ocorrência de crime, sendo encontrado no interior do imóvel arma e drogas, tornando legítimo o ingresso na residência acompanhado pelo morador.
Sobre o tema, eis a jurisprudência do país:
“Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.
2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.
3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga e ingressado em sua residência ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso em seu domicílio.
6. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.
7. Agravo Regimental a que se nega provimento”.
(STF - RE: 1466339 SC, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS COM BASE NA FUGA IMOTIVADA DO ACUSADO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A BUSCA DE ABRIGO DOMICILIAR POR RECEIO OU MEDO DE ABORDAGEM POLICIAL TRUCULENTA. DISTINGUISHING. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).
2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. No caso, observou-se a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio, uma vez que o paciente abordado em atitude suspeita, pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em sua residência em situação de flagrância, o que afasta a ocorrência de ilicitude das provas obtidas.
4. Por outro lado, a entrada no domicílio do paciente foi por ele franqueada, após sua confissão informal, o que afasta, por ora, o conceito de invasão (entrar à força). Modificar as premissas fáticas no sentido de concluir que o consentimento do morador não restou livremente prestado, demandaria o revolvimento de todo o contexto fático/probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.
5. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STJ - AgRg no HC: 808969 SC 2023/0083883-0, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023)
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECLAMO DA DEFESA. PRELIMINAR DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. ENTRADA DOS POLICIAS NA RESIDÊNCIA DO RECORRENTE QUE SE DEU EM CENÁRIO DE PERSEGUIÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE, SOMADAS AO RELATO UNÍSSONO E HARMÔNICO DOS POLICIAIS, REVELAM A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SC - APR: 50179458520228240005, Relator: Ricardo Roesler, Data de Julgamento: 16/05/2023, Terceira Câmara Criminal)
“Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides Processo nº: 0802209-13.2022.8.15.0981 Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Assuntos: [Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins] APELANTE: GUSTAVO RAMOS DA ROCHA - APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJREPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJ APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DA APREENSÃO SUSCITADA. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DECORRENTE DE CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR QUE JUSTIFICA A DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. DESPROVIMENTO DO APELO. - A entrada no domicílio sem mandado judicial não é ilícita, quando demonstrada, pela prova produzida, que a autoridade policial tinha fundados motivos para acreditar, com base em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime na localidade, e não uma mera suspeita. Ademais, restou decidido, pelo Superior Tribunal de Justiça, que, em caso de crime de natureza permanente, como é o tráfico de entorpecentes, o mandado de busca e apreensão para que os policiais possam entrar no domicílio do acusado é prescindível e, assim, não há que se falar em possíveis ilegalidades inerentes ao cumprimento da medida. - Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), impõe-se a manutenção da sentença para condenar o réu. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados. ACORDA, a Egrégia Câmara Criminal do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator, e em harmonia com o parecer ministerial.
(TJ-PB - APR: 08022091320228150981, Relator: Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, Câmara Criminal)
[Grifei]
A fim de espancar dúvidas acerca do tema, ainda vale transcrever trecho do voto condutor do RE: 1466339/SC, cuja ementa foi anteriormente transcrita, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes:
“(...)
O entendimento adotado por essa SUPREMA CORTE impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga ao perceber a presença dos policiais que realizavam patrulhamento de rotina, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso em seu domicílio.
A propósito, cito trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (desembargador convocado do TJDFT), ao anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar (Doc. 24):
Conforme se infere dos excertos colacionados, "os agentes públicos realizavam rondas no local conhecido como 'Toca da Raposa', quando avistaram o réu - já conhecido pela guarnição pela prática do tráfico de drogas - em frente à sua casa, o qual, ao perceber a aproximação policial, tentou empreender fuga para o interior do imóvel, mas foi detido pelos policiais militares. Após, os policiais ingressaram casa do réu, ocasião em que lograram localizar R$ 8.700,00, além de petecas de crack em uma gaveta de seu quarto".
Quanto à questão, a despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se uma situação de flagrância.
Nos termos do julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito, o que não se verificou nos fatos.
Conforme se extrai dos autos, a abordagem ao paciente se deu durante patrulhamento dos policiais, com base em parâmetros subjetivos dos agentes - ter o corréu empreendido fuga. Tal fato, por si só, não constitui fundamento suficiente para configurar justa causa para a realização de busca domiciliar sem mandado judicial, mormente porque não houve diligências ou investigações prévias a indicarem a ocorrência do crime dentro ou fora da residência dos acusados.
A Sexta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA confirmou a decisão supra, em acórdão assim ementado (Doc. 38):
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME. ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR INVÁLIDA. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021). 2. No caso dos autos, o ingresso policial no domicílio, sem mandado judicial, foi motivado durante patrulhamento rotineiro, sem diligências adicionais, quando o paciente tentou fugir para sua casa, após ter visto a guarnição, circunstâncias que não constituem fundadas razões para a violação domiciliar. 3. Nesse contexto, ausentes fundadas razões, afigura-se ilegal a busca domiciliar realizada, sendo, portanto, ilícita a prova. 4. Agravo regimental desprovido.”
A decisão, portanto, não merece prosperar.
O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.
Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:
(...)
No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para o ingresso no domicílio ocorreu após o recorrido tentar fugir e ingressar em sua residência ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina. Na ocasião, foram apreendidas “9 (nove) pedras de "crack" e 1 (uma) pedra maior da mesma substância, pesando aproximadamente 13,5 gramas”, bem como “a quantia de R$ 8.700,00 provenientes do comércio espúrio, além de 2 lâminas tipo gilette, utilizadas no preparo da substância” (Doc. 7).
A propósito, citem-se trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Doc. 7):
(...)
Se não bastasse, a jurisprudência desta CORTE registra que "Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009).
Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.
Logo, essas circunstâncias são suficientes para encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que a entrada no domicílio se amparou em fundadas razões devidamente justificadas no curso do processo, a dispensar a expedição de prévio mandado judicial, tendo sido satisfeitas, portanto, todas as exigências do Tema 280 para fins de validade da prova.
(...)”
[Destaques acrescidos]
Pelas razões expostas, estando demonstrada a justa causa para o ingresso domiciliar dos policiais, inclusive com a companhia do acusado, compreensão que se alcança com apoio na jurisprudência da Corte Suprema do País, supracitada, fica rejeitada a tese de ilicitude de provas por invasão de domicílio do réu.
III. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A Defesa do Apelante prossegue alegando que os autos não reúnem acervo probatório induvidoso e suficiente para sustentar o juízo condenatório, o que torna imperiosa a reforma da sentença, para absolvê-lo, com amparo no princípio do in dubio pro reo.
A materialidade delitiva restou comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão (ID 61590529 - Pág. 8), do Laudo de Constatação Provisório (ID 61590529 - Pág. 44) e do Laudo Pericial Definitivo (ID 61592187), que identificaram o material narcótico apreendido em poder do Apelante como 67 (sessenta e sete) buchinhas de cocaína, pesando 40,31 g e 09 buchinhas e 03 buchas maiores de maconha, pensando 90,21g, substâncias entorpecentes proibidas no País.
Já no que se refere à autoria, a respeito dos fatos em apuração, o SD/PM Ivo Batista Santos, em consonância com as informações prestadas em Delegacia (ID 61590529 - Pág. 3), declarou em Juízo a diligência iniciada por uma foto de um indivíduo portanto uma arma, tipo submetralhadora, que ao ver a viatura policial tentou evadir, sendo abordado, momento no qual confessou a propriedade da arma e das drogas, cujos resquícios estavam à vista na residência:
SD/PM Ivo Batista Santos: "me recordo que surgiram boatos e no grupo oficial da gente, de polícias de que um cidadão ostentava uma arma artesanal parecida com uma submetralhadora e informava o local, Povoado Mandacaru; Nós fizemos essa diligência e conseguimos encontrar um indivíduo próximo a sua residência quando este tentou evadir, mas foi abordado; Mostramos a foto, mostramos o grupo e as características era ele; Ele relatou que tinha recebido a arma que estava em posse dele na residência; Chegando lá, encontramos CLÁUDIO e as meninas; Na sala encontramos alguns resquícios de que estavam cortando as drogas para embalar; Em conversas, em alguns cômodos da casa foram encontradas mais drogas, embaladas, fracionadas; Fabrício teria mandado a arma e as drogas para eles comercializarem; Cláudio teria oferecido alguma situação para elas trabalharem em Serrinha; Valdemir ostentava a arma; A partir da foto, da situação no grupo fizemos diligências; A facção de Fabrício era a BDM." (ID 61592193 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b890d813-620f-4ea3-af5b-0c0220ba303c?vcpubtoken=c695b73e-7d82-4d41-bf5f-8c7f865365b2 ).
Por sua vez, o SD/PM Jadson Mota Queiroz, que também atuou na abordagem ao Recorrente, confirmou em Juízo as declarações prestadas na fase policial (ID 61590529 - Pág. 6/7), informando a circulação de foto de um indivíduo portanto uma submetralhadora, momento no qual se deslocaram e encontraram o acusado, que tentou evadir, sendo abordado, momento no qual confessou a propriedade da arma e das drogas, cujos resquícios estavam à vista na residência, com destaque de que o acusado tinha uma deficiência no braço:
SD/PM Jadson Mota Queiroz: "Estava rodando nos grupos de Whatsapp a foto; Se não me engano a gente pegou CLÁUDIO já próximo a casa dele, fora da casa, e foi indagado a CLÁUDIO sobre a submetralhadora e ele levou para a residência; a gente entrou com ele dentro da casa e tinha umas adolescentes com drogas e de fácil acesso, em cima da mesa; Não recorda do nome dos presos; Sei que ele tinha deficiência no braço, mas não recordo se era Valdemir; O da foto tinha uma deficiência no braço e ele era o dono do imóvel; Salvo engano a arma estava no quarto; Tinha uma das meninas que estava cortando e embalando; Salvo engano eles falaram que Fabrício da Rodagem tinha mandado para eles essa droga; Fabrício mandou a arma e a droga." (ID 61592193 - https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8af3df8a-3246-43ca-95f4-9e4e080a1ca8?vcpubtoken=a4c0f8a4-0a60-461a-a74f-6dee3dd695c1 )
O réu, na fase policial, confessou a posse da submetralhadora e das drogas, que estavam embalando para vender:
“Que confessa que a metralhadora e as drogas estavam em sua casa. Que os policiais o abordaram quando o interrogado estava no fundo do quintal, botando os bichos. P: Quem mandou esta droga e esta arma para o interrogado? R: Que a arma e as drogas chegaram na casa do interrogado com um moto boy, nesta quarta-feira. Que não sabe quem é este motociclista. Quem mandou foi FABRICIO DA RODAGEM. Que o declarante nunca o viu pessoalmente, mas já falou várias vezes com ele no telefone. P: Esta droga já chegou embalada em porções na casa do interrogado? R: Não. Chegaram duas porções grandes de cocaína e maconha. Que o interrogado dividiu, com uma colherinha e embalou as trouxinhas das drogas. Que começou a traficar drogas há uma semana. P: Conhece CLAUDIO DA CRUZ FERREIRA de onde? R: Que conheceu CLAUDIO há 08 dias. Que FABRICIO ligou para o interrogado e pediu que ele recebesse CLAUDIO e 03 mulheres na casa do interrogado. Que FABRICIO disse que CLAUDIO e as mulheres iriam trabalhar em um bar dele, que daqui a pouco estaria pronto. P: Já foi preso? R: Nunca tinha sido preso. (...) (ID 61590529 - Pág. 17).
Em Juízo, foi decretada a revelia do acusado.
Como se verifica, as declarações do Recorrente, na fase policial, estão em consonância com os depoimentos judiciais dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, revelando coerência e harmonia entre si, além de convergentes em relação ao acervo probatório atinente à guarda dos entorpecentes em sua residência.
Frise-se que a conduta imputada ao Recorrente, de guardar 67 (sessenta e sete) buchinhas de cocaína, pesando 40,31 g e 09 buchinhas e 03 buchas maiores de maconha, pensando 90,21g, está dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, que é de conteúdo múltiplo:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa"
[Grifei]
Embora não tenha restado comprovada a efetiva venda das drogas apreendidas com o Apelante, no momento da sua prisão em flagrante, não há dúvidas de que pelo menos as guardava em quantidade e em circunstâncias que apontam para essa finalidade, com destaque de que o acusado não se identificou como usuário, de modo que a conduta praticada se subsome a pelo menos um dos verbos do tipo penal em apreço.
Importa destacar que, ao contrário do quanto ventilado nas razões de recurso, os depoimentos prestados pelos agentes policiais, no exercício de suas funções, merecem confiabilidade e credibilidade, pois foram coerentes e harmônicos entre si e sustentados pelo conjunto probatório dos autos, deles não emergindo qualquer sinal da intenção dos policiais militares que atuaram no flagrante de prejudicar o Recorrente, atribuindo-lhe injustificadamente o cometimento do crime imputado.
Eis a jurisprudência pacífica do STJ acerca do tema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. (...)
3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).
4. Agravo regimental improvido”.
(STJ - AgRg no HC n. 716.902/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022.)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
I – (...)
VII - De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.
Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido”.
(STJ - AgRg no HC n. 684.145/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)
[Sem grifos nos originais]
Nesse cenário, não se pode reputar duvidosos ou suspeitos os depoimentos judiciais dos agentes militares, bem como inservíveis para lastrear a condenação do réu, mormente porque são declarações harmônicas entre si, coerentes em relação a outras provas produzidas durante a instrução criminal.
Por tais razões, fica rejeitada a tese de absolvição por falta de provas.
IV. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006
Por outro lado, acerca da tese desclassificatória, diante da natureza, variedade, quantidade e características das substâncias apreendidas em poder do Apelante, mostra-se inviável a pretensão de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o de posse de drogas destinadas ao consumo próprio, somado ao fato de não haver nos autos notícia de ser o Apelante usuário de drogas.
Cumpre consignar que o contexto fático deve ser sopesado pelo julgador, a fim de aferir se as drogas encontradas em poder do agente se destinavam ao consumo, sendo certo que as circunstâncias do caso concreto, anteriormente citadas, revelam a fragilidade do argumento de posse para uso próprio.
Confira-se:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(...)
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
[Destaquei]
Por outro lado, a alegada condição de usuário do Apelante não afasta a configuração do tráfico de drogas, pois o acervo probatório carreado aos autos aponta seguramente que este destinava os entorpecentes a terceiros, em comércio espúrio, o que se extrai das circunstâncias do flagrante, envolvendo a apreensão de variedade e quantidade que não era ínfima de drogas, em processo de corte e embalagem, não tendo a defesa logrado comprovar a destinação exclusiva para uso próprio, necessária à pretendida desclassificação.
Sobre o tema:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. FIM DE AGIR. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE USO PRÓPRIO EXCLUSIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A figura de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, adquirir não exige, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio (REsp n. 1.134.610/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010).
2. Na hipótese, as instâncias originárias concluíram que o entorpecente apreendido - 1.473 g de haxixe - não se destinava exclusivamente ao consumo próprio do paciente. Inviável, nesta via, para afastar tal conclusão, o reexame do material fático-probatório produzido.
3. Ordem denegada”. (STJ - HC n. 629.670/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SEGURAMENTE DEMONSTRADAS - AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DO MATERIAL ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. - O crime de tráfico de drogas não exige a atividade específica de venda da droga para a sua configuração; já o tipo insculpido no artigo 28 do mesmo diploma legal - que abriga 05 (cinco) condutas coincidentes com as do mencionado art. 33 (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar)-, contém elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio - Compete à parte que alega fazer prova de suas argumentações; se a acusação trouxer prova robusta acerca da autoria delitiva, fica a defesa encarregada de refutar tais elementos - Devidamente comprovadas as materialidades e a autoria do crime objeto da denúncia, ausente excludentes, a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas é medida de rigor. (TJ-MG - APR: 02917551720208130024, Relator: Des.(a) Cássio Salomé, Data de Julgamento: 14/06/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/06/2023)
“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE/PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO USO RESTRITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO FUNDADA NA ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DO FLAGRANTE E DAS PROVAS EM RAZÃO DA ENTRADA DOS POLICIAS NA RESIDÊNCIA SEM AUTORIZAÇÃO – CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA PERMITINDO A ENTRADA DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO – ILICITUDE NÃO CARACTERIZADA – PRELIMINAR REJEITADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA ART. 16, LEI 10.826/2006 – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA ESTAVA DEMUNICIADA – IRRELEVÂNCIA – CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO– OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO – TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E INDENE DE DÚVIDAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ART. 28 DA LEI DE DROGAS – INVIÁVEL – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, DE PER SI, NÃO DESNATURA A DE TRAFICANTE – PROVAS ROBUSTAS PARA MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" – INAPLICABILIDADE – ABRANDANDO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE - – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- O crime de tráfico de entorpecentes é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência, enquadrando-se o fato, inclusive, na exceção prevista no inciso XI, artigo 5º, da CF. [...] Descabe-se falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas (uso), notadamente robusto o arcabouço probatório a indicar a prática do delito previsto no art. 33, desta mesma lei. Aliás, circunstância de usuário que não possui o condão de desnaturar a condição de traficante, cujo crime é de conteúdo típico alternativo, múltiplo ou variado, englobando diversas condutas, dentre as quais, expor à venda, trazer consigo, guardar, ter em depósito e etc., não sendo necessária a efetiva comprovação do comércio para tipicidade da conduta. [...] VI- A multa fixada em sentença é decorrente de imposição legal, impossibilitando acolher o pedido de isenção, pena de violação ao princípio da legalidade. Ademais, a alegação da precariedade financeira não autoriza a dispensa do pagamento de multa ou a sua isenção. (TJ-MS - APR: 00017967720208120046 MS 0001796-77.2020.8.12.0046, Relator: Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Data de Julgamento: 29/10/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/11/2021)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)- DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESPROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE COMPROVAM QUE AS DROGAS APREENDIDAS E TRANSPORTADAS PELO RÉU (140 GRAMAS DE ‘MACONHA’, 33 GRAMAS DE ‘COCAÍNA’ E 01 COMPRIMIDO DE ECSTASY) ERAM DESTINADAS A TERCEIROS. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. CONDUTA DE TRÁFICO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2)- PENA. 2.1. BASILAR. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. DESCABIMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUESITOS PREVISTOS NO ART. 42 DA LEI 11.343/06. 2.2. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE NEGOU A PRÁTICA DO CRIME. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJ-PR - APL: 00247270420178160035 São José dos Pinhais 0024727-04.2017.8.16.0035 (Acórdão), Relator: Sonia Regina de Castro, Data de Julgamento: 28/10/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/10/2021)
[Destaques acrescidos]
Diante dessas considerações, uma vez que as provas reunidas são fortes o suficiente para indicar a prática da traficância pelo Apelante, revela-se descabida a desclassificação pleiteada para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida a sua condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da mesma lei.
Por tais razões, fica afastada a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo próprio.
V. REFORMA DA DOSIMETRIA
A defesa pretende, a título de reforma da dosimetria da pena, o afastamento da valoração negativa da quantidade e variedade de entorpecentes, na primeira fase do cálculo dosimétrico, e o reconhecimento da confissão espontânea do réu, na segunda etapa.
A. PRIMEIRA FASE: AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES
Na hipótese dos autos, o Magistrado sentenciante estabeleceu a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 dias-multa, valorado negativamente a quantidade e variedade do entorpecente (67 (sessenta e sete) buchinhas de cocaína, pesando 40,31 g, 09 (nove) buchinhas e 03 (três) buchas maiores de maconha, pensando 90,21g.
A quantidade de entorpecentes apreendidos afigura-se fundamento legítimo para a exasperação da pena-base, em se tratando de tráfico ilícito de drogas, segundo a exegese do art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, e na esteira da pacífica jurisprudência do STJ, pelo que merece ser mantida a valoração negativa em apreço.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Excetuados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.
2. Ao individualizar a pena, o Julgador deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. As instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas e a natureza de uma delas para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, “[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]” (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, Dje 12/09/2019).
4. Agravo regimental desprovido”.
(STJ – AgRg no HC n. 775.976/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, Dje de 2/12/2022.)
[Destaquei]
Por tais razões, tendo em vista que a elevação da reprimenda basilar acima do mínimo legal se justifica em virtude da valoração negativa de uma delas (quantidade e variedade de entorpecente apreendido), que foi aplicada na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito de tráfico de drogas (05 a 15 anos), motivo pelo qual rejeito a pretensão recursal e ratifico a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 dias-multa.
B. SEGUNDA FASE: RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
Na segunda fase, o Juízo de origem consignou não haver circunstâncias atenuantes a serem reconhecidas, sendo necessária a correção da sentença, nesse tópico, para reconhecer a confissão espontânea do réu na fase policial, na qual houve, inclusive, a afirmação de que a droga foi fracionada e seria destinada à venda.
Nesse particular, mostra-se irrelevante o fato de o acusado ter sido declarado revel em Juízo, já que, segundo recente jurisprudência do STJ, “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (STJ - AgRg no REsp n. 2.094.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.).
Assim sendo, embora inexistam agravantes, está presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual acolho a pretensão recursal, para reconhecê-la e aplicar a fração de 1/6, de modo que reduzo a pena intermediária para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
C. REDIMENSIONAMENTO DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO, REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL
Na terceira fase foi aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), na fração de 2/3, o que se mantém, restando a pena definitiva estabelecida em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando o quantum de pena aplicado, o regime inicial de cumprimento da reprimenda deve ser mantido como o aberto, conforme art. 33, § 2º, “c”, do CP.
Ratifica-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como decidido pelo Juízo de origem, correspondente à prestação de serviços à comunidade a ser cumprida em instituição quando da audiência admonitória e ao recolhimento domiciliar noturno das 19:00 horas até as 05:00 horas do outro dia.
Mantêm-se inalterados os demais termos da sentença.
VI. PREQUESTIONAMENTO
No que tange ao prequestionamento ventilado nas razões recursais, acerca das matérias versadas no art. 5º, incisos XI, LIV e LVI da Constituição Federal, arts. 59 e 65, III, “d”, do Código Penal; arts. 157, caput e §1º, 386, II, VII do Código de Processo Penal; arts. 33, 28, da Lei nº 11.343/06., salienta-se que o posicionamento constante deste Voto representa a interpretação acerca da legislação aplicável ao caso concreto, traduzindo o convencimento sobre as questões postas em julgamento, pelo que não se deve cogitar ofensa ou negativa de vigência aos referidos dispositivos.
Por fim, no tocante à manifestação acerca dos textos constitucionais e legais mencionados, para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no acórdão, toda a matéria recursal submetida a esta Corte de Justiça.
VII. DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de Apelação e DAR PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), na fração de 1/6, redimensionando a pena definitiva para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, na forma decidida pelo Juízo de origem.
É como voto.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia o voto através do qual se CONHECE e se DÁ PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta.
Salvador, (data da assinatura eletrônica).
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora