PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. TRIBUTOS FEDERAIS. EXCLUSÃO. DESCABIMENTO. ADPF 190 “Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional.”. EXCLUSÃO DO ISS DE SUA PROPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, examinados, relatados e discutidos estes autos do RECURSO DE APELAÇÃO nº 8096097-39.2022.8.05.0001, tendo como Apelante  LOGOSERV RECURSOS HUMANOS LTDA - EPP e Apelado o MUNICÍPIO DO SALVADOR.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste acórdão, CONHECER DO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO, pelas razões explicitadas abaixo.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Julho de 2024.

sim

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LOGOSERV RECURSOS HUMANOS LTDA - EPP , contra ato supostamente ilegal atribuído ao CHEFE DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA REGIÃO METROPOLITANA DE SALVADOR, consistente na inclusão de tributos federais e do próprio valor do serviço na base de cálculo do ISS.

A sentença de ID 57279469 denegou a segurança, com fundamento no quanto decidido na ADPF 190/STJ, que entendeu inconstitucional a lei municipal que excluiu o valor dos tributos federais da base de cálculo do imposto municipal.

Em suas razões ao ID 57279473, a recorrente alega que a cobrança do ISS realizado pelo Município de Salvador está em desconformidade com a Lei Complementar 116/03, pelo que busca a correta interpretação da definição de preço do serviço. Assim, requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança para que não seja incluída na base de cálculo do ISS os tributos federais.

Contrarrazões apresentadas ao ID 57279479.

Regularmente intimado, o Ministério Público entendeu não ser caso de intervenção (ID 58663221).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Salvador, 03 de julho de 2024.

Adriano Augusto Gomes Borges

Juiz Substituto de 2ºGrau - Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A presente questão recursal diz respeito à base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, em especial a exclusão do próprio de ISS e de tributos federais para seu cálculo.

Sobre a base de cálculo, tem-se que o ISS é devido sobre o preço do serviço, ex vi do art. 7º, caput, da Lei Complementar n. 116/03:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Art. 16. A base de cálculo é o preço do serviço.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se preço tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço , em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza, sem prejuízo do disposto nesta Seção.

Verifica-se que as normas acima transcritas não excluem da base de cálculo do ISS parcelas que integram o preço, tais como as contribuições previdenciárias do PIS e COFINS, de modo que deve ser considerado o preço total do serviço, inclusive de outros tributos.

 
Como se vê, o imposto é calculado com base no valor integral cobrado do tomador, independentemente da composição do preço, algo que engloba eventuais encargos legais, como tributos da União e o próprio imposto sobre serviços.

Nesse sentido, a doutrina de LEANDRO PAULSEN & OMAR AUGUSTO LEITE MELO (In ISS: CF e LC 116 Comentadas, São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 340).

“A base de cálculo do imposto, no regime normal de tributação, regulado pela LC n. 116/2003, é o preço do serviço [...] No regime ordinário de apuração do ISS (art. 7º da LC n. 116/2003), como o imposto está embutido no 'preço do serviço', juntamente com outros tributos, custos, insumos e despesas da atividade, salvo estipulação em sentido contrário por lei municipal, o valor destacado do ISS não deverá ser excluído de sua própria base de cálculo, ou seja, o cálculo será 'por dentro'.

Em outras palavras, a legislação complementar federal preceitua que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços é o preço do serviço, ou seja, o valor recebido pelo prestador do tomador, independentemente das verbas que componham tal preço.

Tal entendimento encontra guarida no STF quando do julgamento da ADPF 190 , aplicável à espécie:

"ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT (LGL\1988\31). COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF ao proceder julgamento do Agravo Regimental ingressar no julgamento de mérito da ADPF. Precedente: ADPF 190, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.09.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, 'a', da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002 (LGL\2002\392), o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Complementar 118, do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n.185/2007" (Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, Relator Min. MARCO AURÉLIO)

Ao interpretar o preço do serviço, constata-se que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da exclusão de tributos federais da base de cálculo do imposto municipal, razão pela qual é de se entender correto o cômputo de tais valores.

Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ISS - Pretendida a exclusão de valores destinados ao PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e o próprio ISSQN, da base de cálculo do ISS Segurança denegada em primeiro grau - Base de cálculo do ISS é o preço do serviço, ou seja, o valor efetivamente cobrado do tomador pelo prestador, independentemente da composição de tal preço, incluir outros tributos - Inteligência do artigo 7º da LC nº 116/2003 - Legitimidade da inclusão destas contribuições, na base de cálculo do imposto - Previsão em legislação complementar federal - Decisão do E. STF na ADPF 190, que declarou inconstitucional a previsão de exclusão de tais tributos, por lei municipal, da base de cálculo do ISS - Ausência de direito líquido e certo - Sentença mantida - Apelo improvido. (TJSP; Apelação Cível 1012624-25.2021.8.26.0068; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/05/2022; Data de Registro: 09/05/2022)

Quanto à possibilidade de inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro, a vedação expressa na Constituição Federal diz respeito ao IPI na base de cálculo do ICMS, conforme dispõe o art. 155, § 2º, XI, de modo que, em regra, é possível e, a partir dos questionamentos dos contribuintes, os Tribunais vêm decidindo caso a caso. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS /PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.(...) 3. O ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. ( REsp 1144469 / PR - RECURSO ESPECIAL 2009/0112414-2 - Relator Ministro Napoleão Nunes MAIA FILHO - Relator (a) p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques - Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - Data do Julgamento: 10/8/2016, DJe 2/12/2016)

Ainda, em virtude da cumulatividade do ISS, os eventuais custos indiretos que a impetrante tenha com outros tributos são repassados ao tomador, agregando-se ao preço do serviço prestado, eis que integram o custo efetivamente assumido pelo contribuinte de fato.

Neste mesmo sentido, vem entendendo os tribunais:

Apelação Cível. Mandado de segurança. Direito Tributário. Base de cálculo do ISS. Município do Rio de Janeiro. Pretensão de reconhecimento da inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da inclusão do ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do ISS. 1. Art. 7º da LC nº 116/2009, art. 16, § 1º, do Código Tributário Municipal e RE 63.497. Base de cálculo do ISS que é o preço total do serviço. 2. Possibilidade de inclusão de valor de um tributo na base de cálculo de outro. REsp 1144469. 3. ADPF 190. Inconstitucionalidade de lei municipal que excluiu da base de cálculo do ISS os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis. 4. Inaplicabilidade do RE 574706 (exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) ao ISS. Tributos que possuem natureza diversa. 5. Provimento do primeiro apelo e desprovimento do segundo. (TJ-RJ - APL: 01520466820208190001 202200150786, Relator: Des(a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO, Data de Julgamento: 21/03/2023, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de Segurança – ISS – Município de São Paulo – Sentença que concedeu a ordem para garantir ao impetrante o direito líquido e certo de excluir da base de cálculo os tributos federais PIS e COFINS e o próprio ISS incidente na operação – Impossibilidade - Tributos que constituem o preço do serviço, devendo compor a base de cálculo do ISS - Entendimento do STF no sentido de que a diminuição da carga tributária, só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal - Impossibilidade de exclusão do próprio ISS de sua base de cálculo, pois faz parte do preço do serviço, nos termos do art. 7º da LC 116/03 e art. 14 da Lei Municipal nº 13.701/03 – Fixação pelo STF no julgamento das ADPF's nºs 189 e 190 de tese de que é inconstitucional lei municipal que determine a exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em Lei Complementar Nacional – Precedentes deste Tribunal de Justiça - Sentença reformada – Recursos oficial e voluntário do município providos. (TJ-SP - APL: 10396337020228260053 SP 1039633-70.2022.8.26.0053, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 16/02/2023, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/02/2023)

Deste modo, é de se concluir que não há qualquer violação a direito liquido e certo da impetrante.

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

Sem honorários, por força da vedação inserta no art. 25 da Lei 12.016/2009 c/c Súmula 105 do STJ.

 Publique-se.

Sala das Sessões,    de                     de 2024.

PRESIDENTE

Adriano Augusto Gomes Borges

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA