PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8010977-82.2022.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: GABRIEL MARCOS DE JESUS MARTINS |
| Advogado(s): ADRIANO SANTOS DE ALMEIDA, BRUNO MEDEIROS DURAO |
| APELADO: CANOPUS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS S. A. |
| Advogado(s): LEANDRO CESAR DE JORGE |
De logo, registre-se que a parte do presente apelo que versa sobre cobrança de IOF e capitalização mensal de juros não merece ser conhecida, por não preencher requisito intrínseco de admissibilidade, qual seja: interesse recursal.
Sabe-se que, para haver interesse recursal, a pretensão do recorrente com a interposição do recurso deve trazer consigo a possibilidade de melhorar sua situação jurídica quando cotejada com aquela emanada no pronunciamento da instância a quo, motivo pelo qual é cediço que o interesse recursal se materializa na presença cumulativa do binômio necessidade-utilidade do provimento judicial pela instância ad quem.
Conforme relatado, o Apelante alega que a prática de anatocismo (capitalização de juros de forma ilegítima) e a cobrança de encargos abusivos (especificamente de IOF) durante o período de normalidade do contrato são ilegais.
Ocorre que, tal como reconhecido em sentença, da leitura atenta dos dispositivos contratuais objeto da demanda (Id. 68577636 e 68577641) sequer há cobrança dos referidos encargos.
Por conseguinte, não há como prosperar o pleito recursal no que tange a essas questões, visto que inexiste o binômio necessidade-utilidade que sustenta o interesse recursal.
Isto porque, a ausência de prejuízo concreto torna o recurso meramente especulativo, não atendendo ao pressuposto intrínseco de admissibilidade.
Nesse contexto, a análise da matéria pela instância ad quem seria improdutiva e desnecessária, uma vez que o recorrente não busca a correção de ilegalidade efetivamente praticada, mas sim a revisão de hipóteses que não se concretizam no contrato discutido, sendo logicamente impossível existir possibilidade de melhora jurídica nesse ponto, de modo que é evidente a carência de interesse recursal na espécie, o que enseja o não conhecimento dessa parte do recurso.
Destarte, por absoluta ausência de interesse recursal, NÃO CONHEÇO da parte da apelação que versa sobre IOF e juros capitalizados.
No mais, o Autor é beneficiário da justiça gratuita (Id. 68576752), o apelo é tempestivo e atendendo, ainda, aos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual conheço parcialmente o presente apelo.
No mérito da parte conhecida, cinge-se a controvérsia em aferir se foi devida a cobrança do seguro prestamista e se faz jus o Autor a repetição do indébito referente a tal encargo.
Registre-se, de logo, que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos lindes da súmula n. 297 do STJ, devendo a lide, portanto, ser analisada à luz das normas consumeristas.
Com efeito, a demonstração da ausência de venda casada compete ao próprio prestador do serviço, por força da inversão do ônus da prova insculpida no art. 6º, VIII do CDC.
O Recorrido, contudo, assim não procedeu, já que todos os documentos que carreou aos autos (Id. 68577636 e 68577641) não têm o condão comprovar a existência de contratação de seguro apartada do contrato bancário perante a Casa Bancária.
Isto porque, em ambos os contratos firmados a cobrança do seguro prestamista foi realizada no mesmo instrumento contratual que regula as avenças de alienação fiduciária e consórcio.
Dessa forma, em vez de haver contratação apartada e autônoma do seguro, como seria adequado para preservar a liberdade de escolha do consumidor, os encargos foram vinculados diretamente ao contrato principal, o que compromete a regularidade da cobrança e caracteriza a prática abusiva vedada pelo art. 39, I, do CDC.
Trata-se de prática antijurídica na medida em que, a teor do entendimento consolidado pelo STJ em seu tema repetitivo n. 972, não se admite que nos contratos bancários o consumidor seja compelido a contratar seguro perante a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. OCORRÊNCIA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva . 2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.1 para declarar válida a cláusula referente ao ressarcimento da despesa com o registro do pré-gravame, condenando-se, porém, a instituição financeira a restituir o indébito em virtude da ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço. 3.2. Aplicação da tese 2.2 para declarar a ocorrência de venda casada no que tange ao seguro de proteção financeira. 3.3. Validade da cláusula de ressarcimento de despesa com registro do contrato, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 958/STJ, tendo havido comprovação da prestação do serviço. 3.4. Ausência de interesse recursal no que tange à despesa com serviços prestados por terceiro. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
(STJ - REsp: 1639259 SP 2016/0306899-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 12/12/2018, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2018)
(Grifou-se)
Desse modo, considerando que o Réu deixou de trazer aos autos o instrumento contratual referente ao seguro prestamista com assinatura da Autora, faz-se necessário reconhecer a existência de venda casa a configurar abusividade que enseja repetição desse indébito, conforme arts. 39, I c/c art. 42 do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
(Grifou-se)
Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
(Grifou-se)
A propósito, este Egrégio Sodalício, em julgamentos análogos, vem entendendo que, diante da constatação de cobrança indevida de serviço não contratado pelo consumidor, afere-se a existência de conduta abusiva, o que inexoravelmente enseja a condenação da Instituição Financeira ao ressarcimento dos valores cobrados indevidamente – exatamente a hipótese dos autos. Confira-se:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTRATAÇÃO DE SEGURO. VENDA CASADA. COBRANÇA ABUSIVA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA 958 E 972). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA. I – A contratação de seguro foi efetivada no mesmo momento em que houve a busca do Apelado pela contratação do crédito, restando certo de que isso não integrava os seus objetivos, tendo aceitado apenas porque lhe foi imposto como condição necessária para a concessão do empréstimo almejado, fatos que, aliados à ausência de provas em sentido contrário, reforçam a tese de que houve a prática de comportamento vedado pelo ordenamento jurídico denominado venda casada. II - O consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada, sendo abusiva tais cláusulas. Temas Repetitivos 958 e 972 do STJ. III – Tendo sido comprovada a abusividade da cobrança, também irretocável a sentença no capítulo em que determinou a repetição do indébito. IV - RECURSO IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80797881120208050001, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2021)
RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 15, XI, DA RESOLUÇÃO Nº 02, DE 10 DE FEVEREIRO DE 2021 - REGIMENTO INTERNO DAS TURMAS RECURSAIS E ART. 932 DO CPC). CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO, ACRESCIDO DE UM SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA NO VALOR DE R$ 15,57 (QUINZE REAIS E CINQUENTA E SETE CENTAVOS). ALEGAÇÃO DE VENDA CASADA. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IDOSO, SEM A OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS, E APROVEITANDO-SE DE SUA HIPERVULNERABILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SEGURO NÃO RECONHECIDO PELO AUTOR. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA DETERMINAR A RESTITUIÇÃO, NA FORMA SIMPLES, DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA
(...)Vale salientar que a empresa ré não acostou aos autos do processo judicial o referido contrato de seguro de proteção financeira devidamente assinado pela parte autora, fato este que corrobora para a existência de verossimilhança das alegações do consumidor. Ademais, resta evidenciado que o tipo de produto de seguro contratado desborda muito a demanda de vida e situação financeira da parte autora. Vê-se, portanto, clara violação ao que dispõe o art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), tratando-se da prática comumente chamada de venda casada. Assim, procede o pedido de devolução dos valores pagos a título de seguro de proteção financeira.
(...)
(TJ-BA - RI: 00404220420208050001, Relator: MARCELO SILVA BRITTO, TERCEIRA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 22/08/2022)
(Grifou-se)
Neste trilhar, impõe-se a reforma do decisum para reconhecer a existência da abusividade alegada e, consequente, condenar o Banco Réu à repetição do indébito.
Isto posto, no tocante à discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, cumpre observar o tema repetitivo 929 do STJ.
Com efeito, a tendência decisória da Corte Superior é no sentido de que a repetição em dobro do indébito prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor não mais depende da comprovação da má-fé do prestador do serviço, devendo apenas ser demonstrada a conduta contrária a boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
Busca-se, com essa evolução de entendimento, não diminuir o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, vulnerável por essência, do qual não se pode exigir a prova diabólica de comprovar o dolo ou culpa do prestador de serviços.
Atente-se, porém, que tal entendimento somente se aplica aos processos iniciados após a publicação do acórdão paradigma do STJ (EAREsp 676.608/RS), ocorrida em 30/03/2021, por força da modulação de efeitos do julgado, indispensável para a manutenção da segurança jurídica que, como se sabe, veda a retroação de novos entendimentos jurisprudenciais supervenientes, devendo os efeitos vinculantes, portanto, operarem-se de modo ex nunc, ou seja, com eficácia prospectiva. A propósito:
A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. (...) A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ, EAREsp n° 676.608/RS, relator Ministro 0g Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)
*APELAÇÃO - Contrato – Serviços bancários – Empréstimo consignado declarado inexistente – Restituição do indébito devida pela forma dobrada - Tema nº 929 do C. STJ (EAREsp 676.608/RS) - Observância da modulação temporal dos efeitos – Restituição/compensação de valores – Impossibilidade, ante a não demonstração do depósito na conta corrente da parte autora - Sentença reformada – Recurso provido.*
(TJ-SP - AC: 10313576120228260405 Osasco, Relator: Maia da Rocha, Data de Julgamento: 27/07/2023, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/07/2023)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE - EARESP 676.608/RS - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - DÉBITOS COBRADOS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA - MANUTENÇÃO DA RESTITUIÇÃO SIMPLES - RECURSO NÃO PROVIDO. - O col. STJ fixou a seguinte tese, no julgamento do EAREsp 676.608/RS: "A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" - Contudo, a Corte Especial do STJ decidiu modular os efeitos da tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, na hipótese de contratos de consumo que não envolvam a prestação de serviços públicos, o entendimento somente poderá ser aplicado aos débitos cobrados após a data da publicação do acórdão paradigma (EAREsp 676.608/RS), em 30/03/2021 - Tendo em vista que os débitos cobrados na presente ação são anteriores ao referido julgado, não há que se falar em restituição do indébito em dobro, mas na manutenção da repetição simples determinada na sentença.
(TJ-MG - AC: 10000171021504003 MG, Relator: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 16/09/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2021)
(Grifou-se)
No caso em tela, registre-se que na exordial a Autora pediu a restituição em dobro do indébito referente a todo o período contratual - iniciado em fevereiro de 2019 (Id. 68577636) em relação contrato de consórcio e em fevereiro de 2020 (Id. 68577641) relativo ao pacto de alienação fiduciária em garantia.
Diante disso, por força da modulação de efeitos mencionada, o novo entendimento do STJ não alcança as cobranças anteriores a março de 2021, motivo pelo qual, em relação a essas parcelas, há de ser determinada a repetição do indébito na forma simples, haja vista a necessidade de comprovação da má-fé do banco, o que, in casu, não ocorreu.
Já em relação às cobranças posteriores a 30/03/2021, data da publicação do acórdão paradigma do STJ, a restituição deve se operar na forma dobrada, uma vez que não há mais a necessidade de provar a má-fé.
A corroborar, este Egrégio Tribunal de Justiça assim já decidiu sobre a mesma matéria:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL PARA AVERIGUAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE JUROS. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS EM ÍNDICE COMPATÍVEL À TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BACEN. CAPITALIZAÇÃO PERMITIDA. PREVISÃO CONTRATUAL DE TAXA DE JUROS SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA MENSAL. SÚMULA 541 DO STJ. TABELA PRICE. LEGALIDADE. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. APRESENTAÇÃO DO LAUDO DE VISTORIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TARIFA DE CADASTRO. INÍCIO DO RELACIONAMENTO POSSIBILIDADE. REGISTRO DO CONTRATO. SERVIÇO PRESTADO. LEGALIDADE. SEGURO GARANTIA MECÂNICA. SEGURADORA ESTABELECIDA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. ILEGALIDADE. ART. 42 DO CDC. EARESP676.608/RS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DESCABIDA. MODULAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 972. STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Contudo, a restituição do valor despendido a maior no que tange à mencionada tarifa deve ser feita de forma simples e não em dobro, pois não se vislumbra dolo ou má-fé da instituição financeira.
Neste ponto, relevante consignar que não se desconhece que recentemente o STJ alterou o seu entendimento ao concluir que “a obrigação de devolver os valores em dobro não depende do elemento volitivo do fornecedor que os cobrou indevidamente.”
Nesse seguimento, destacam-se as teses aprovadas: (...)
Entretanto, no caso em exame ainda deve ser aplicado o entendimento anterior, dada a modulação havida, conforme descrito no item 3 da ementa supramencionada, considerando que a publicação do acórdão ocorreu em 30/03/2021.
(TJ-BA - APL: 80048000620198050146, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)
(Grifou-se)
Neste trilhar, faz jus o Autor à repetição do indébito da cobrança indevida do seguro prestamista, observando-se a modulação de efeitos determinada pelo STJ no Tema 929.
Assim, as cobranças realizadas até março de 2021 deverão ser restituídas de forma simples, enquanto aquelas posteriores a essa data, consoante nova orientação jurisprudencial, devem ser restituídas em dobro, em conformidade com o art. 42, parágrafo único, do CDC.
Dispositivo
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER PARCIALMENTE DO APELO e, no mérito da parte conhecida, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a ilegalidade na cobrança do seguro prestamista e determinar a devolução simples das cobranças indevidas realizadas, a esse título, até março de 2021; em relação àquelas posteriores a essa data, a repetição deve se operar na forma dobrada.
Em tempo, considerando que a parte ré, mesmo após o julgamento do presente recurso, decaiu apenas em parte mínima dos pedidos formulados na inicial, deve ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC/15 para reconhecer a sua sucumbência mínima.
Assim, com fulcro no art. 85, §§2º e 11, do CPC, mantenho a condenação do Autor nos ônus da sucumbência como fixada na sentença, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita.
É como voto.
Salvador/BA, 27 de novembro de 2024.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator