PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0072542-18.2011.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: VIVIANE DE CASTRO DANTAS |
| Advogado(s): ABDON ANTONIO ABBADE DOS REIS, IZAUFREDO BEZERRA DE MENEZES NOGUEIRA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Consoante relatado, trata-se de apelação interposta por VIVIANE DE CASTRO DANTAS contra sentença (ID. 97405138) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que denegou a segurança pleiteada, com fundamento no art. 6º, §5º, da Lei federal 12.016/2009, nos seguintes termos:
“(...) Compulsando os autos, nota-se que o cerne do presente writ repousa-se na pretensão a sua convocação para Soldado PM feminino- Salvador, uma vez que, resultou demonstrada a necessidade de ampliação do número de vagas e que ocupa, na lista de classificação, posição suficiente para ser recrutada
Entretanto, verifica-se nos autos que a impetrante compôs o Cadastro de Reserva da Polícia Militar no 434º lugar, posição que não lhe conferiu o direito de ser convocada ainda que após o surgimento de novas vagas. Devido ao fato, de que o número de vagas disponibilizadas para Soldado PM feminino- Salvador, consiste apenas a 100 e posteriormente mais 233.
Outrossim, nota-se que não será possível o Estado proferir determinação de atuação da Impetrante em concurso, uma vez que, o mesmo, já ultimado, tendo seu prazo de eficácia já esgotado.
Assim, a partir do momento que o ato impugnado torna-se impossível de ser executado, constata-se que ocorreu o inevitável desaparecimento do objeto desta ação.
Consequentemente, diante da falta de interesse subsequente da parte impetrante, impõe-se a extinção do feito denegando-se a segurança.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, denego a segurança nos termos do art.6º; §5º da Lei federal 12.016/2009.
Deferido o benefício de gratuidade de justiça.
Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, arquivem-se os autos.
Sem condenação em honorários de sucumbência, nos termos do art. 25 da Lei federal nº. 12.016/2009.”
Na origem, a impetrante, aprovada em 434º lugar para o cargo de Soldado PM feminino – Capital, pelo Edital nº SAEB/01/2008, ingressou com mandado de segurança postulando sua convocação para as etapas subsequentes do certame e, em última análise, sua nomeação e posse no cargo, sob alegação de que a Administração Pública teria procedido a convocações adicionais de candidatas sem adotar critérios objetivos, preterindo-a arbitrariamente e violando os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade.
O juízo a quo denegou a segurança, ao fundamento de que a impetrante compunha cadastro de reserva em posição não alcançada pelas convocações efetivadas e de que o prazo de validade do certame já se encontrava expirado, circunstâncias que acarretariam o desaparecimento do objeto da ação.
No presente recurso, a apelante pugna pela reforma da sentença, com a concessão da segurança.
Assim, tem-se que a controvérsia recursal cinge-se ao exame: (i) da manutenção do objeto e do interesse processual no mandado de segurança impetrado durante a vigência do certame, mas julgado após seu encerramento; e (ii) da existência de direito subjetivo à nomeação da apelante, à luz da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 784 (RE 837.311) e da Súmula nº 15 do STF, diante das convocações adicionais realizadas pela Administração durante a validade do concurso.
Com esse delineado, passo ao exame das questões.
A questão inaugural diz respeito à subsistência do objeto da impetração em face do encerramento da vigência do certame. O juízo de primeiro grau concluiu pelo desaparecimento do objeto, ao fundamento de que, expirado o prazo de validade do concurso, tornara-se inexequível qualquer determinação de convocação da impetrante.
Neste ponto específico, assiste razão à apelante.
O concurso regido pelo Edital nº SAEB/01/2008 foi homologado em 22 de julho de 2009, com prazo de validade de 12 (doze) meses, posteriormente prorrogado por igual período mediante a Portaria Conjunta SAEB/PM nº 398, de 16 de julho de 2010. Considerando que a prorrogação deve ser computada a partir do término natural do prazo original, o concurso estava vigente até 22 de julho de 2011, mesma data em que impetrado o mandamus.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou entendimento no sentido de que, quando a ação mandamental é ajuizada com o objetivo de aferir suposta ilegalidade praticada no curso de um certame, o encerramento posterior do concurso não tem o condão de extinguir o objeto do writ. Veja-se:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EVENTUAL ILEGALIDADE. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O acórdão recorrido está em confronto com a orientação desta Corte, segundo a qual não se configura a perda de objeto do mandado de segurança o fato do certame já ter sido homologado pela autoridade competente, porquanto se o mandamus insurge contra eventual ilegalidade praticado pelo ato coator sua revogação não retira do mundo jurídico os efeitos dele decorrente. III - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido.”
(STJ - AgInt no RMS: 47454 GO 2015/0016978-8, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 14/06/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2016)
Dessa forma, neste quesito, merece reforma a fundamentação da sentença recorrida, a fim de reconhecer que subsiste o interesse de agir no mandamus.
Superada a questão processual, o cerne do debate situa-se na existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação da apelante, que foi aprovada na 434ª colocação da lista de candidatas ao cargo de Soldado PM feminino – Capital, em posição que, originalmente, integrava o denominado cadastro de reserva do certame.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI sob o regime de repercussão geral (Tema 784), estabeleceu as seguintes hipóteses nas quais a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas se converte em direito público subjetivo à nomeação: (a) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; (b) preterição por inobservância da ordem de classificação; e (c) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, desde que haja preterição do candidato de forma arbitrária e imotivada pela Administração.
A apelante invoca, sobretudo, a terceira hipótese. Sustenta que, diante das convocações adicionais realizadas em 2011, no contexto do programa "Pacto pela Vida", sua candidatura foi arbitrariamente preterida, o que teria convertido sua expectativa em direito subjetivo.
O argumento, porém, não se sustenta diante das circunstâncias concretas dos autos.
Para que a terceira hipótese do Tema nº 784 do STF seja configurada, não basta a mera ocorrência de novas convocações durante a vigência do certame. É indispensável que tais convocações tenham efetivamente alcançado — ou ultrapassado — a posição classificatória do candidato que se julga preterido. Tecnicamente, há preterição quando a Administração nomeia candidato de posição inferior, deixando de nomear candidato de posição anterior na ordem de classificação. Quando as convocações ficam aquém da posição do candidato, não há preterição, mas simples não convocação de quem ainda não havia atingido o patamar necessário para ser chamado.
No caso concreto, os elementos probatórios dos autos revelam que, somadas as convocações da primeira e da segunda chamada, o total de vagas destinadas a candidatas do sexo feminino para a capital Salvador alcançou o quantitativo de 333 posições. A apelante, classificada na 434ª posição, ficou, portanto, 101 colocações além do limite máximo atingido pelas convocações. Assim, as nomeações realizadas não chegaram à classificação da apelante, o que impede, objetivamente, o reconhecimento de preterição nos moldes exigidos pela jurisprudência constitucional.
Nesse passo, não socorre a apelante a invocação da Súmula nº 15 do STF — segundo a qual, "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação". O enunciado pressupõe que o cargo seja preenchido em detrimento de candidato de melhor colocação, o que não ocorreu no caso em exame.
Impende salientar que a alegação de abertura de vagas decorrente de desistências ou reprovações em etapas posteriores não gera, por si só, direito subjetivo à convocação de candidatos mais distantes na lista, sendo imprescindível a comprovação de que a Administração, não obstante a necessidade do serviço, deliberadamente deixou de convocar candidatos em ordem, preterindo-os em favor de outros ou de contratações precárias. Tal prova não foi produzida nos autos.
Por fim, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, o STF, no julgamento da ADI nº 7.433/DF, declarou a inconstitucionalidade da distinção de vagas em concursos públicos com base no gênero, por violação ao princípio da igualdade. Contudo, a decisão foi proferida com modulação de efeitos ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, preservando a validade dos certames já encerrados ao tempo do julgamento, por razões de segurança jurídica. O concurso em exame encerrou sua vigência em 22 de julho de 2011, mais de uma década antes do julgamento da ADI, ocorrido em 2024. O entendimento firmado pelo STF não retroage para alcançar o certame, que permanece integralmente válido. A modulação ex nunc é de observância cogente por esta Corte, nos termos do art. 927, inciso I, do CPC. Veja-se:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ART. 4º E, POR ARRASTAMENTO, O PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9 .713/1998. PARTICIPAÇÃO DE POLICIAIS DO SEXO FEMININO NOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. LIMITAÇÃO DO EFETIVO DE POLICIAIS MILITARES FEMININOS AO MÁXIMO DE 10% . DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO (ART. 3º, IV, CF/1988). VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE (ART. 5º, CAPUT E I, CF) . OFENSA AO POSTULADO DE PROTEÇÃO AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. 7º, XX, CF). AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, I, CF) . INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE JUSTIFICATIVA RAZOÁVEL E FUNDAMENTADA PARA ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIO DESIGUAL ENTRE HOMENS E MULHERES NO INGRESSO NA CARREIRA DA POLÍCIA MILITAR (ART. 39, § 3º, CF). INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS LEIS . AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA, JULGADA PROCEDENTE, COM EFEITOS EX NUNC. I - As forças policiais se incumbem do exercício da força, empreendida pela Polícia Militar que realiza o policiamento ostensivo frente à população e, com isso, representa o rosto do Estado. O debate sobre sua composição - e eventuais limites -, portanto, não pode olvidar a importância da ampliação de representatividade de mulheres na Corporação, já que compõem a maioria da população brasileira. II - O art . 4º, caput, e, por arrastamento, o seu parágrafo único, da Lei 9.713/1998 violam os direitos à não discriminação em razão de sexo (art. 3º, IV, da CF), à isonomia e à igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, caput e I, da CF), à proteção do mercado de trabalho da mulher (art . 7º, XX, da CF), à não adoção de critério discriminatório por motivo de sexo, quando da admissão em ocupações públicas (art. 7, XXX, da CF), de acesso a cargos, empregos e funções públicas a todas e todos que cumprirem os requisitos legais (art. 37, I, da CF), além de reserva à lei para o estabelecimento de requisitos diferenciadores na admissão de servidores públicos, quando exigido pela natureza do cargo (art. 39, § 3º, da CF) . III - A Lei 9.713/1998 não apresentou justificativas razoáveis aptas a fundamentar o tratamento desigual para o ingresso na carreira de policial militar. Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, o Texto Constitucional jamais pode ser fundamento para ato discriminatório. Precedentes . IV- A igualdade é um direito fundamental e humano, bem como princípio que deve fundamentar a elaboração, a interpretação e a aplicação de todas as leis. Trata-se de valor indissociável à proteção da dignidade humana e intrínseco à própria noção de democracia e justiça. Nessa linha, a Constituição Federal prevê expressamente que mulheres e homens são iguais em direitos e obrigações, o que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações. V - Não se pode alegar a violação do princípio da separação dos Poderes, tendo em vista que os dispositivos objurgados violam direitos e princípios constitucionais . A Constituição Federal é dotada de força normativa, o que impõe à interpretação e à aplicação das leis infraconstitucionais que se estabeleça uma análise na perspectiva dos direitos fundamentais e das normas constitucionais. Esta Suprema Corte, portanto, ao analisar legislação infraconstitucional se imbui da responsabilidade que lhe é conferida pelo mencionado art. 102, caput, de guardar a Constituição Federal. VI - Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente para declarar inconstitucional o art . 4º, e por arrastamento, o parágrafo único, ambos da Lei 9.713/1998, com modulação dos efeitos da decisão.
(STF - ADI: 7433 DF, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 07/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-07-2024 PUBLIC 02-07-2024)
Ementa: Direito constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Limitação do efetivo policial militar feminino no estado de Rondônia. Isonomia e igualdade entre homens e mulheres . Declaração inconstitucionalidade parcial com modulação de efeitos I. Caso em exame 1. Ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o art. 12 da Lei estadual nº 756/1997, de Rondônia, que estabelece percentual de oficiais e praças do sexo feminino na Polícia Militar do Estado . II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a norma estadual que limita o efetivo policial militar feminino em determinada proporção do seu efetivo total viola a Constituição. III . Razões de decidir 3. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a limitação do efetivo de policiais militares do sexo feminino em determinada proporção do efetivo total da corporação viola a Constituição (artigos 3º, inciso IV, 5º, caput e inciso I, 7º, inciso XX e XXX, 37, inciso I, e 39, § 3º). 4. Por força do princípio da universalidade do acesso a cargos, empregos e funções públicas ( CF, art . 37, I), os requisitos diferenciados para a admissão ao serviço público quando a natureza do cargo o exigir devem estar previstos em lei ( CF, art. 39, § 3º) e só se justificam quando os critérios de distinção são legítimos, razoáveis à luz dos preceitos constitucionais e dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, e voltados a promover a inclusão de parcelas da população prejudicadas ou em desvantagem. Precedentes. 5 . Considerando que a lei estadual questionada vige há quase vinte e oito anos e que seus dispositivos regularam, durante esse período, a forma de ingresso e composição do efetivo da Polícia Militar do Estado de Rondônia, entendo constitucionalmente adequado dar efeitos prospectivos à presente decisão, para que somente sejam produzidos efeitos a partir da ata de julgamento do acórdão a ser estabelecido por esta Corte, mantendo-se válidos os concursos públicos que tenham sido realizados durante a vigência da Lei estadual nº 756/1997, do Estado de Rondônia. IV. Dispositivo e tese 6. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art . 12 da Lei estadual nº 756/1997, de Rondônia. 7. Modulam-se os efeitos da presente decisão, dando-lhe efeitos prospectivos (ex nunc), para que somente sejam produzidos efeitos a partir da ata de julgamento do acórdão a ser estabelecido por esta Corte. _________ Dispositivos relevantes citados: CF, art . 3º, IV; CF, art. 5º, caput e I; CF, art. 7º, XX; CF, art. 7º, XXX; CF, art . 37, I; CF, art. 39, § 3º; Lei nº 9.868/1999, art. 27 . Jurisprudência relevante citada: ADI nº 7.483 MC-Ref/RJ; ADI nº 7.487 MC-Ref/MT; ADI nº 7.491 MC-Ref/CE; ADI nº 7 .483-Acordo-Ref/RJ; ADI nº 7.486-MC-Ref/PA; ADI nº 7.492/AM; ADI nº 7.488/MG; ADI nº 7 .483/RJ; ADI nº 7.487/MT; ADI nº 7.558/BA; ADI nº 7.480/SE; ADI nº 7 .481/SC; ADI nº 7.433/DF.
(STF - ADI: 00000000000000007556 RO - RONDÔNIA, Relator.: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/03/2025, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025)
Nesse contexto, muito embora a sentença recorrida tenha incorrido em equívoco ao reconhecer a perda do objeto da ação — fundamento que ora se afasta —, o resultado do julgamento de denegação da segurança se mantém íntegro, ante a ausência de preterição arbitrária da apelante e, por conseguinte, a inexistência de direito subjetivo à nomeação, à luz do Tema nº 784 do STF.
Aplica-se, na espécie, o princípio da correção da decisão pelo fundamento adequado, segundo o qual o error in procedendo ou o equívoco na fundamentação não impõe a reforma do julgado quando o resultado permanece correto à luz do direito material aplicável.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a denegação da segurança, nos termos da fundamentação expendida.
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM05