PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO DAS RÉS. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO PELA AUTORA, JÁ CONSIDERANDO A PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONTRATUALMENTE PREVISTO E ADMITIDO. MORA INJUSTIFICADA DAS RÉS POR CULPA EXCLUSIVA DAS MESMAS. RESCISÃO DA AVENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO E/OU PARCELAMENTO DOS VALORES RESTITUÍVEIS AO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 543 DO STJ. INVERSÃO EM FAVOR DA AUTORA, DA CLÁUSULA PENAL ORIGINALMENTE FIXADA EM FAVOR DA PROMITENTE VENDEDORA, ESTANDO A SENTENÇA EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO EM R$ 10.000,00. RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO AO CASO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº. 0507328-67.2017.8.05.0080, em que figura como Apelantes EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS DAMHA - FEIRA DE SANTANA I - SPE LTDA e outros e Apelada MIRIAM FALCAO DAMASCENO CERQUEIRA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ,  nos termos do Voto da Relatora. 

Salvador,           de                   de 2022. 

Presidente

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

Cuida-se de Apelação Cível interposta por EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS DAMHA – FEIRA DE SANTANA I – SPE LTDA., DAMHA URBANIZADORA E CONSTRUTORA LTDA. e DAMHA URBANIZADORA II ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS, decisum recorrido cuja parte dispositiva, transcrevo (ID. 20945725):

“Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral declarando rescindindo o contrato firmado entre as partes e mantendo os efeitos da R. Decisão de páginas 86/91 CONDENO a parte acionada a pagar a autora: O valor de R$ 79.176,19 (setenta e nove mil, cento e setena e seis reais e dezenove centavos); CONDENAR a parte ré a pagar a autora a título de indenização por danos morais o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Condenar, a pagar ao demandante multa moratória no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do negócio, cláusula 3.4.1 do contrato, páginas 39; Sobre o valor incidirão juros de 1% (um por cento) ao mês, inteligência da norma contida no artigo 406 do Código Civil combinado com a norma inserta no § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, desde a citação válida e correção monetária atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC –, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE, contada, a correção, da data do arbitramento em relação ao dano material de cada desembolso. Custas pela parte ré. Honorários de sucumbência em 10,5% (dez e meio por cento) sobre o valor da condenação”.

Nas razões da apelação (ID. 20945741), narram as Recorrentes: “Trata-se o caso de Ação Rescisória, onde, em breve síntese, aduz a parte Apelada que a obra contratada está hodiernamente atrasada, razão pela qual postulou pela rescisão contratual com a devolução integral do importe dispendido no decorrer do contrato, devidamente corrigido, inversão da cláusula penal estipulada no contrato originário, nulidade da cláusula que estipula a responsabilidade do IPTU ao comprador, lucros cessantes e indenização por danos morais”.

Alega: I. DA REFORMA DE SENTENÇA QUE OPTOU PELA RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, DEVIDAMENTE ATUALIZADOS – OBRAS LIBERADAS PARA CONSTRUÇÃO DESDE OUTUBRO DE 2015 E FINALIZADAS EM JUNHO DE 2018; II. DA POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS; III. DA REFORMA DA SENTENÇA QUE CONDENOU AS APELANTES AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL; IV. DA ADEQUAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – VALORES NÃO CONDIZEM COM A REALIDADE DO DANO SOFRIDO.

Pugna: “Ante o exposto, requer seja concedido o benefício da justiça gratuita às Apelantes, bem como o deferimento do efeito suspensivo pleiteado para que se suspenda a decisão de piso proferida pelo magistrado de primeiro grau, bem como o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de reformar a r. sentença, revertendo-se, assim, a condenação imposta a estas Apelantes, por ser medida de direito e Justiça!”.

Intimada para apresentar as contrarrazões, a Apelada quedou-se inerte (ID. 20945745).

Sobre o preparo, indeferido pedido de gratuidade, foi realizado e comprovado o preparo recursal (ID. 32728810).

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 07 de novembro de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB01

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS DAMHA – FEIRA DE SANTANA I – SPE LTDA., DAMHA URBANIZADORA E CONSTRUTORA LTDA. e DAMHA URBANIZADORA II ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS, decisum recorrido cuja parte dispositiva, transcrevo (ID. 20945725): 

“Posto isto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral declarando rescindindo o contrato firmado entre as partes e mantendo os efeitos da R. Decisão de páginas 86/91 CONDENO a parte acionada a pagar a autora: O valor de R$ 79.176,19 (setenta e nove mil, cento e setena e seis reais e dezenove centavos); CONDENAR a parte ré a pagar a autora a título de indenização por danos morais o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Condenar, a pagar ao demandante multa moratória no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do negócio, cláusula 3.4.1 do contrato, páginas 39; Sobre o valor incidirão juros de 1% (um por cento) ao mês, inteligência da norma contida no artigo 406 do Código Civil combinado com a norma inserta no § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, desde a citação válida e correção monetária atualizada pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC –, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística– IBGE, contada, a correção, da data do arbitramento em relação ao dano material de cada desembolso. Custas pela parte ré. Honorários de sucumbência em 10,5% (dez e meio por cento) sobre o valor da condenação”. 

Consoante o relatório da sentença, que adoto e faço integrar a este Voto Condutor, conforme a peça inicial, em 20 de maio de 2013, a Autora firmou com a parte acionada contrato de promessa de compra e venda de imóvel integrante do empreendimento ‘Village Damha I’, mais precisamente o lote 12 da quadra ‘Z’; que, inobstante a Autora ter cumprido com suas obrigações, a Demandada não o fez, deixando de entregar o empreendimento no lapso avençado no contrato. 

FUNDAMENTOS DO RECURSO.

DA REFORMA DE SENTENÇA QUE OPTOU PELA RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, DEVIDAMENTE ATUALIZADOS – OBRAS LIBERADAS PARA CONSTRUÇÃO DESDE OUTUBRO DE 2015 E FINALIZADAS EM JUNHO DE 2018.

Quanto a este tema, argumentam pela validade da cláusula de tolerância e ausência de mora contratual, na medida em que “[...] termo final para conclusão do empreendimento se deu em novembro de 2015, e na realidade, os lotes adquiridos foram liberados para construção em outubro de 2015, inexistindo qualquer guarida ao se assentar que houve descumprimento contratual por parte desta Apelante.” 

Pois bem.

É incontroverso que a Demandante adquiriu lote/terreno comercializado pelas Acionadas, consoante contrato de promessa de compra e venda datado de 20.05.2013, acostado aos autos no ID. 20945625, especificamente o lote denominado Quadra "Z", Lote 12.

A cláusula 6.2 do contrato prevê a conclusão do empreendimento em vinte e quatro meses, contados da data do registo do loteamento no correspondente cartório do registo de imóveis ou da emissão da licença de instalação, o que ocorrer por último. Também, na mencionada cláusula, o prazo, a critério da Vendedora, poderá ser antecipado ou prorrogado em até 06 (seis) meses.

Verifica-se no ID. 20945661, Termo de liberação datado de 19 de outubro de 2015.

Primeiramente, o termo inicial estabelecido no contrato, para a contagem do prazo de vinte e quatro meses, é prejudicial à Autora/Consumidora, tendo em vista que a jurisprudência pátria entende que o termo a quo é a data da assinatura do contrato, entendimento que acompanho. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. SFH. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. TERMO INICIAL […] O entendimento desta Corte é no sentido de que o termo inicial para contagem do prazo de construção deve ser a data de assinatura do contrato de financiamento, momento em que a construtora efetivamente obrigou-se perante o mutuário, com participação da CEF na avença […]” (TRF-4 - AC: 50382851820164047000 PR 5038285-18.2016.4.04.7000, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 18/02/2021, QUARTA TURMA).

Portanto, na hipótese, admitir que o termo inicial do prazo de entrega do bem adquirido esteja condicionado a evento futuro e incerto, inteiramente dissociado de qualquer possibilidade de ingerência pela Demandante, representa nítida abusividade ao consumidor, frustrando sua legítima expectativa em ver disponibilizado o imóvel adquirido. Acerca da questão, o STJ pacificou seu entendimento através do tema 996 de sua jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS [...] 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância [...].

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

(grifei)

Assim, o prazo de vinte e quatro meses fixado para a entrega do imóvel deve ter seu termo inicial na data de celebração da avença, concluindo-se, na esteira da sentença objurgada, que esse findou em dezembro de 2015, já considerada a incidência do prazo de tolerância de cento e oitenta dias, contratualmente estipulado.

Acerca da validade do referido prazo de tolerância, no contrato em análise, a cláusula 6.2  prevê a prorrogação do prazo de 180 dias. Destaca-se que no mencionado precedente qualificado do STJ (tema 996), já restou pacificada a regularidade do alongamento de prazo. Demais disso, o art. 43-A, introduzido pela Lei n.º 13.786/18 à Lei de Incorporações Imobiliárias, autoriza a prorrogação do prazo de conclusão e entrega de empreendimentos imobiliários por até 180 (cento e oitenta) dias, desde que expressamente pactuado, sendo, como dito, a hipótese. Dos autos

Ainda sobre o atraso injustificado na entrega do empreendimento, não se pode admitir que as obras tenham sido efetivamente entregues em 19.10.2015, em razão da expedição de um “Termo de Liberação” pela Prefeitura Municipal de Feira de Santana. Isto porque o aludido documento consigna expressamente que as obras “foram parcialmente concluídas” e que o habite-se das unidades autônomas estaria condicionado “à conclusão das obras infra-estruturais do loteamento”.

Sobre este ponto, seguem os fundamentos da sentença, que adoto e faço integrar a este Voto Condutor.

“[…] No tocante a entrega do empreendimento ainda que se interprete a cláusula contratual (6.2) mais favorável ao consumidor, ou seja, o lapso para entrega seria assinatura do contrato (o termo a quo, é outro) o empreendimento teria sido ‘liberado’ para construção em 19 de outubro de 2015, documento de páginas 163, assim, da cláusula de tolerância a construtora teria feio uso de pouco mais de noventa dias. (prevalecendo a tese da ré) […] A cláusula 6.2 é de clareza solar que o empreendimento considerar-se-á entregue com a conclusão das obras de infraestrutura (páginas 34) e não com a simples liberação dos lotes para apresentação de planta junto ao Poder Público Municipal […] O próprio documento carreado pela parte ré (páginas 163) indica que as obras de infraestruturas prometidas no contrato não foram entregues, portanto, com todas as vênias aos doutos advogados da parte ré não se pode entender adimplido o contrato por parte do demandado dentro do lapso contratual (e ainda que considerada válido o

período de tolerância) com a mera liberação para início da construção, porque não é esta condição prevista no contrato para se entender entregue o empreendimento.”.

Ausente a demonstração de que todas as obras pertinentes à conclusão do empreendimento, inclusive aquelas referidas no “Termo de Liberação” de ID. 20945661, tenham sido efetivadas anteriormente ao vencimento do prazo de entrega da unidade adquirida pela Autora, já considerando a prorrogação do prazo, inegável a ocorrência de mora das Rés.

Alegação improcedente.

DA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E DA POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO

Não procede a pretensão das Recorrentes de restituir, de forma parcial e parcelada, os valores pagos pela Autora/Consumidora, vez que tal pleito, ainda que eventualmente calcado em cláusula contratual, ofende a redação da Súmula nº 543 do STJ, porque à luz dos fundamentos acima vistos, o atraso ocorreu por culpa exclusiva das promitentes vendedoras/construtoras.

Vejamos a redação do aludido verbete: 

Súmula 543 do STJ- Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Não há, pois, que se acatar o pleito de retenção de quaisquer valores pelas demandadas ou mesmo de se autorizar o parcelamento do montante a ser restituído à Demandante. 

DA CLÁUSULA PENAL

Observa-se que, com acerto, o Juiz a quo promoveu a inversão da cláusula penal originalmente prevista exclusivamente em favor das rés, na forma adiante transcrita:

“[…] c) CONDENAR a requerida à obrigação de pagar a multa contratual, prevista na cláusula 3.4.1., de 10% sobre o valor efetivamente pago pelo autor, devidamente atualizado”.

No caso posto, a cláusula 3.4.1 do contrato celebrado entre as partes previu condições específicas acerca da mora da parte promitente compradora, estabelecendo cláusula penal para o eventual descumprimento de suas obrigações, consoante os termos adiante transcritos (ID. 20945626 – fl. 03): 

“3.4.1 Sobrevindo a rescisão deste ajuste, o comprador incorrerá na multa de 10% (dez por cento), que incidirá sobre o valor do negócio, devidamente atualizada monetariamente, e sobre eventuais encargos em atraso […]”.

Cumpre registrar que o Superior Tribunal de Justiça, quando da análise dos temas nº 970 e 971, submetidos à sistemática de julgamentos dos recursos repetitivos fixou o entendimento acerca da necessidade de ser considerada a cláusula penal para fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, caso prevista apenas para o inadimplemento do adquirente.

Como visto, na relação contratual ora discutida não há estipulação adequada de cláusula penal em favor da parte consumidora, assumindo-se, assim, a possibilidade de inversão daquela penalidade estabelecida apenas em favor da promitente vendedora.

Saliente-se que o STJ pontuou que tendo a cláusula penal moratória a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, resta afastada a sua cumulação com lucros cessantes. Vejamos:

“Tema nº 970 - A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”

“Tema nº 971 – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Na hipótese dos autos, o Magistrado primevo, ao consignar a ausência, em favor da consumidora, de previsão de cláusula penal, bem como a possibilidade de inversão daquela estipulada apenas em favor da promitente vendedora, sem a cumulação com lucros cessantes, aplicou o entendimento consolidado pelo STJ.

Ademais, adequadamente, a sentença condenou a parte requerida à obrigação de pagar a multa contratual, prevista na cláusula 3.4.1., de 10% sobre o valor efetivamente pago pelo autor, devidamente atualizado, e não sobre o valor do imóvel.

Alegação improcedente.

DO DANO MORAL.

Com base nas premissas teóricas acima aventadas, pode-se dizer que, in casu, os danos morais estão configurados, porquanto o atraso desmotivado na entrega do imóvel, por largo período de tempo, implica sofrimentos de ordem moral que não podem ser enquadrados como dissabores inerentes ao dia-a-dia. A expectativa frustrada de receber o bem na data aprazada, após investimentos financeiros consideráveis, bem como a ausência de justificativa e explicação plausível por parte das fornecedoras acarreta ao consumidor danos extrapatrimoniais indenizáveis.

Na esteira do posicionamento ora adotado, inclina-se a jurisprudência do e. STJ nos seguintes termos:  

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL AFIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. VALOR DA INDENIZAÇÃO. EXORBITÂNCIA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO DO QUANTUM. SÚMULA 7/STJ. 3. RECURSO IMPROVIDO. 

1. Consoante asseverado na decisão agravada, as instâncias ordinárias concluíram, após minucioso exame dos elementos de convicção juntados aos autos, não apenas inexistir justificativa plausível para o atraso na obra, como também que as peculiaridades da causa atestavam o dano moral sofrido pela agravada, notadamente diante do longo tempo de atraso e da ausência de indicação de prazo, pelas agravantes, para a entrega do imóvel. Sendo assim, infirmar a compreensão alcançada encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula desta Casa.

2. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo" (AgRg no AREsp 453.912/MS, Relator o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 25/8/2014), sob pena de incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, desproporcionalidade esta que não se constata na hipótese, visto que foi fixada a indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com base nas peculiaridades da espécie.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 780.379/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015).

Logo, comprovado o ato ilícito, o nexo de causalidade e a lesão aos direitos subjetivos da parte Autora, está configurado o dever de as Rés repararem o dano moral.

DA ALEGADA ADEQUAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – VALORES NÃO CONDIZEM COM A REALIDADE DO DANO SOFRIDO.

Os Apelantes, subsidiariamente, pretendem a redução do valor indenizatório arbitrado na origem.

Na sentença, o valor arbitrado foi de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantum que entendo razoável e adequado ao caso.

É que, quanto ao valor da indenização por danos morais, nota-se que não deve ser insignificante, haja vista que deve servir de desestímulo ao cometimento futuro de condutas lesivas, além de representar uma compensação pela humilhação e constrangimentos indevidamente sofridos.

 Por outro lado, a indenização não pode ser arbitrada em patamar excessivo. Além disso, outros fatores como, por exemplo, a situação econômica do réu, devem ser considerados para se chegar ao patamar razoável e adequado. Porém, o princípio da proporcionalidade precisa também ser atendido.

Como dito, entendo razoável e adequado ao caso o valor fixado na origem, de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

CONCLUSÃO:

Pelas razões acima expostas, conheço da apelação das Rés, para negar provimento. Majoro em mais 2% os honorários advocatícios de sucumbência, a ser somado com aquele fixando da origem, na forma do artigo 85, § 11, do CPC.

É o voto.

Salvador,    de                   de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora