PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0301026-34.2014.8.05.0040 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EDSON SOUZA DOS SANTOS |
| Advogado(s): LUIS FERNANDO LIVI |
| APELADO: MUNICIPIO DE CAMAMU |
| Advogado(s): EULLA MAGALHAES CORREIA |
O recurso de apelação preenche integralmente os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade exigidos pela legislação processual.
No tocante ao preparo recursal, constata-se que o recorrente está dispensado do recolhimento das custas em razão do deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça na sentença primeva, benefício este que se projeta para a fase recursal. Assim, impõe-se o conhecimento do apelo, passando-se ao exame da matéria de fundo.
O cerne da controvérsia consiste em avaliar a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, em face de contratações temporárias ou terceirizações promovidas pela Administração Pública Municipal durante o período de validade do certame.
De início, cumpre ressaltar que a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
Em harmonia com esse mandamento constitucional, o preenchimento de cadastro de reserva confere ao candidato aprovado apenas mera expectativa de direito à nomeação.
O Supremo Tribunal Federal firmou tese vinculante sobre a matéria sob a sistemática da repercussão geral, consolidando os requisitos rigorosos para o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DE CANDIDATA PELA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. 1. Conforme tese fixada pelo Plenário do Supremo (Tema n. 784/RG), o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando, havendo surgido novas vagas no período de validade do certame, ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração. 2. A necessidade de provimento do cargo de Técnico Judiciário – Psicólogo Judicial no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais veio a ser demonstrada ante o surgimento de novas vagas durante a validade de concurso público para formação de cadastro de reserva e, sobretudo, em vista do exercício da função por servidora municipal cedida e, em caráter precário e reiterado, pela própria candidata aprovada em primeiro lugar no certame. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para prover parcialmente o recurso extraordinário e restabelecer a sentença de primeiro grau. (RE 1354409 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-02-2024 PUBLIC 27-02-2024)
Conforme a orientação vinculante do Pretório Excelso, a nomeação de candidatos classificados na condição de excedentes pressupõe a demonstração inequívoca e cabal, por parte do interessado, de que a Administração realizou contratações arbitrárias e imotivadas com manifesto desvio de finalidade, preenchendo postos de caráter permanente de forma precária. O surgimento de novas vagas ou a execução de contratações temporárias não induz, de forma automática, a ocorrência de preterição abusiva.
No caso sub examine, o apelante participou de certame que oferecia apenas 01 vaga imediata para o cargo de Motorista II, tendo obtido a 8ª colocação. Situa-se, portanto, manifestamente fora das vagas reservadas ao provimento imediato, figurando como mero integrante do cadastro de reserva.
A via do mandado de segurança exige a demonstração de direito líquido e certo mediante prova documental pré-constituída, sendo incabível qualquer espécie de dilação probatória, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009. Todavia, os documentos juntados pelo impetrante revelaram-se extremamente frágeis, conforme reconheceu o nobre magistrado singular.
O impetrante não acostou aos autos a cópia integral do instrumento normativo que regeu o certame (Edital nº 001/2012), além de ter apresentado documento de classificação ilegível, inviabilizando que o julgador fizesse a análise técnica das regras de convocação e da quantidade de cargos públicos efetivamente existentes no quadro de servidores municipais.
Diante desse cenário de flagrante debilidade instrutória, a douta julgadora de primeiro grau com acerto denegou a segurança pretendida. Transcreve-se, por oportuno, trecho fundamental da sentença fustigada:
"In casu, verifico não ter a impetrante logrado comprovar a existência do direito líquido e certo vindicado, bem como a ilegalidade do ato atacado, senão vejamos. O impetrante não cumpriu o seu mister em apresentar todas as provas necessárias a dar supedâneo as suas alegações, não tendo sequer juntado cópia integral do edital que regulamentou o certame. Ademais, da análise da parca prova produzida, em nenhum momento demonstrou ter direito líquido ofendido. Não há demonstração nos autos de desobediência à ordem de classificação ou da existência do direito de nomeação e posse do impetrante."
A constatação emanada do juízo singular espelha a realidade dos autos, pois não houve a demonstração de elementos básicos aptos a subsidiar a pretensão deduzida, como a comprovação da regular vigência do concurso à época das supostas preterições e a existência de cargos públicos efetivos vagos destinados ao provimento por motoristas.
O apelante sustenta que a preterição restou evidenciada pela contratação de terceirizados e servidores temporários para as funções de Motorista II. Contudo, a contratação sob vínculo precário, motivada por conveniência e oportunidade da Administração para suprir necessidades transitórias, não caracteriza, por si só, ato ilegal ou arbitrário capaz de gerar direito à nomeação de candidato excedente.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que a contratação precária temporária não induz à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo, salvo se devidamente comprovado o desvio de finalidade:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. PROVA. AUSÊNCIA 1. A questão primordial, a ser dirimida nos presentes autos, refere-se a saber se a excepcionalidade na contratação precária de servidores temporários ocorreu com desvio de finalidade, configurando a hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a justificar a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo a nomeação de concursado aprovado em cadastro de reserva. 2. A Administração Pública tem liberalidade e conveniência para nomeação ou recusa de nomear candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva), dentro do prazo de validade do certame, desde que sua atitude discricionária não configure desvio de finalidade. 3. O acórdão combatido não vislumbrou a inequívoca prova pré-constituída para transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação para o cargo ao qual concorreu a recorrente. Não se constatou que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo de cargo público vago. A nomeação de forma eventual de precários para suprir necessidade momentânea de serviço não constitui, por si só, o direito público subjetivo à nomeação. 4. Não tendo a parte se desincumbido de provar a existência de cargo público vago, ou a existência de preterição arbitrária e imotivada com desvio de finalidade por parte da Administração - capaz de convolar sua expectativa de direito em direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas (cadastro de reserva) -, deve ser negado o recurso confirmando o acórdão combatido. 5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (RMS n. 63.630/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 14/12/2020.)
Na hipótese vertente, o impetrante limitou-se a formular alegações genéricas de contratação irregular, sem identificar a existência de cargos públicos vagos de provimento efetivo criados por lei. Também não demonstrou que as contratações precárias possuíam escopo de substituir de forma permanente o provimento por concurso público.
O parecer da douta Procuradoria de Justiça Cível corrobora a conclusão de insuficiência probatória fustigada na sentença de piso.
Transcreve-se o seguinte trecho elucidativo:
"Deveras, os documentos colacionados aos autos revelam-se insuficientes para atender ao grau de exigência fixado pela jurisprudência de regência, uma vez que a alegada contratação irregular durante a vigência do certame não veio acompanhada dos elementos indispensáveis à caracterização da preterição ilegal. Em particular, constata-se a ausência de: (i) Individualização das vagas: não foram identificados, de forma clara e precisa, os postos de trabalho supostamente ocupados por terceirizados, com delimitação das respectivas atribuições e localização funcional; (ii) Comprovação de correspondência funcional: inexiste prova de que os terceirizados exerçam, de fato, as mesmas atribuições do cargo para o qual o apelante foi aprovado, o que inviabiliza o cotejo necessário entre as funções desempenhadas"
A ausência de individuação das vagas e de prova da identidade funcional entre as contratações temporárias e as atribuições do cargo de Motorista II impede a concessão da ordem em sede mandamental, devendo ser mantida a denegação da segurança diante da patente inexistência de direito líquido e certo.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de apelação interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau que denegou a segurança.
Em face da natureza da ação mandamental, deixa-se de arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora