PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

RECURSO DE APELAÇÃO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA RECONHECIDA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA OITIVA DAS PARTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. PROCESSO DESMEMBRADO. AJUIZAMENTO DA PRIMEIRA AÇÃO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXCEÇÃO EM RELAÇÃO A TRÊS AUTORES. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. AFASTAMENTO. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DEVIDAMENTE COMPREENDIDOS. CONTINÊNCIA E COISA JULGADA. NÃO VERIFICAÇÃO. MÉRITO. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL – TR – PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO ATO DA RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STF E STJ. TEMA/STJ 977. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. PERCENTUAIS E VALORES A SEREM MENSURADOS NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme entendimento firmado pelo STF, “a Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (STF, ADI n. 493/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 4/9/1992).

2. De forma análoga à atualização do benefício de complementação de aposentadoria, deve também ser objeto de correção monetária plena, de forma análoga ao que ocorre no resgate de contribuições.

3. Muito embora a parte apelada sustente que houve pactuação expressa de indexador, no caso, a Taxa Referencial – TR, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devem ser incluídos os expurgos inflacionários.

4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do RECURSO DE APELAÇÃO Nº. 0004867-72.2010.8.05.0001, em que figuram como apelantes INEZ CARLA FERREIRA DE MENEZES e OUTROS e, como parte apelada, ECOS – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DO BANCO ECONÔMICO.

 ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade e pelos fundamentos constantes, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos exatos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, ______ de ____________ de ______.

Presidente

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a nulidade sustentada no apelo e, por conseguinte, CASSAR A SENTENÇA primeva, e, com base na teoria da causa madura, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO para condenar a requerida/apelada ao pagamento da atualização das contribuições pagas pelos participantes/autores para a previdência privada -Unânime

Salvador, 4 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por INEZ CARLA FERREIRA DE MENEZES e OUTROS, nos autos da ação ordinária, tombada sob o nº 0004867-72.2010.8.05.0001, em face da sentença prolatada pelo Juízo 13ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador-BA, tendo como parte recorrida ECOS – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DO BANCO ECONÔMICO, julgando extinta a ação, com resolução de mérito, acolhendo a prescrição, nos seguintes termos (ID. 25512911):

“Trata-se de ação na qual os autores listados na inicial, todos ali qualificados e com procurador constituído nos autos, alegam que foram obrigados a contribuir para a ré, ECOS – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DO BANCO ECONÔMICO, para o fim de complementação de pensão previdenciária. Depois de traçar um desnecessário histórico acerca da Previdência Privada, eis que isso de nada interessa ao caso em concreto que está sendo analisado, menciona artigos do Regulamento do Plano de Previdência Fechado custeado pelos demandantes com a ré e declara que uma decisão no STJ, no RESP 468.402 teria dado aos autores direito de "obt[erem] o direito a (sic) correção do chamado de todos os índices dos chamados 'expurgos inflacionários', ou seja, as Instituições de Previdência Privada, de acordo com o STJ, tem (sic) a obrigação de recalcular todos os planos incluindo os expurgos inflacionários de janeiro/89, março/90, abril/90, maio/90, e fevereiro e março/91" (fl. 13). No entanto, quando chega a longa petição a tratar dos fundamentos jurídicos do pedido, a mesma passa a referir a "contas vinculados do FGTS", acrescentando que elas "não vêm sendo corrigidas corretamente, notadamente a partir de julho de 1987, quando não se creditou a variação do IPC do mês de junho de 1987, no percentual de 26,06% mas, tão somente, 18,02% corrigidos pelo LBC" (fl. 13). Ou seja: a petição consegue ser longa, em alguns pontos desnecessária e, não bastasse isso, causadora de perplexidade, eis que a descrição do fundamento de fato não guarda congruência com os fundamentos jurídicos. Mas isso não para por aí. Quando chegamos, cansados, ao final da peroração, vemos que melhor sorte não guarda a parte final da incoativa, e onde deveriam estar descritos os pedidos, de maneira precisa, verificamos que os demandantes pugnam, conforme fl. 28: a) seja atualizada a conta vinculada ao FGTS dos autores no mês de junho de 1987, no percentual de 8,04%; b) incidência, sobre essa mesma conta de FGTS, do percentual de 70,28% referente ao IPC de 1989, assim como o percentual de 84,32 de março de 1990 e 44,80% de abril de 1990. O réu foi citado e ofereceu contestação nas fls. 119/137 na qual alega que há litispendência entre esta ação e outra, em tramitação perante a 4ª Vara Cível, de tombo 0124155-29.2011, que versa sobre o mesmo tema desta. Em seguida, alega coisa julgada, posto que já teria sido julgada uma ação civil pública na 19ª Vara Cível de Salvador, intentada pelo Sindicato dos Bancários, também sobre esse mesmo tema, ação essa na qual teria havido "pagamento da reserva de poupança devidamente atualizada e inclusive acrescida de juros; e, de outro, os substituídos deram ampla e geral quitação à ré, para nada mais reclamar [...]" (fl. 122). Preliminar de mérito alude à prescrição do direito de ação, razão pela qual seria aplicável ao caso o prazo de 5 anos, previsto no art. 75 da LC 109/01, assim como as Súmulas 291 e 427 do STJ. Em seguida, a defesa perde-se em considerações sobre a previdência privada que, como juiz, conheço demais e, por isso mesmo, poupar-me-ei de sintetizar aqui, já que não preciso da lição, assim como acho que dela não aproveitarão os possíveis desembargadores que possam vir a analisar eventual recurso. A documentação juntada, infelizmente, não contemplou cópia, nem mesmo da inicial, da ação invocada acima como razões de litispendência. E tampouco foi juntada cópia, nem da inicial e nem da sentença, da alegada sentença da ação civil pública. Os termos de suposta quitação feitos pelos autores no bojo desta ação também inexistem no caderno processual. Portanto, ao que parece, a ré acha que é sua a obrigação de corrigir contas de FGTS, já que todo tipo de matéria de defesa foi invocada, menos a falta de legitimidade para isso, o que salta aos olhos. Réplica nas fls. 232/252. Despacho nas fls. 254 ordenou que as partes se manifestassem sobre o seu interesse na realização de audiência de conciliação, assim como dissessem se queriam produzir provas em audiência, ficando cientes de que o seu silêncio implicará na recusa a ambas as faculdades antes referidas. Os autores se manifestaram nas fls. 256, dizendo que não tinham interesse, quer na conciliação, quer na instrução, e pedem o julgamento antecipado. Manifestação do réu nas fls. 258/259, na qual falou sobre a réplica, novamente, e não mencionou nada a respeito daquilo que foi ordenado pelo juiz. Como nenhuma das partes demonstrou interesse na conciliação, e nem na dilação probatória, passo ao julgamento antecipado do mérito (art. 355, I do CPC). DECIDO. As preliminares processuais do réu devem ser rechaçadas. Se a referida parte queria, realmente, que este juízo apreciasse a existência de litispendência, não seria interessante que fosse juntada, pelo menos, a inicial da ação anterior, que tramita em juízo cível, e na qual se baseia tal invocação? Não tem o juiz que sair à cata desse material, apenas porquê a ação estão tramitando no Poder Judiciário Estadual. O juiz tem que manter uma postura IMPARCIAL das partes e, para isso, não pode, sem motivo justo, se dar ao trabalho de suprir a falta de JUNTADA DE DOCUMENTO ESSENCIAL À COMPROVAÇÃO DA MATÉRIA DE DEFESA ALEGADA POR UMA DAS PARTES, que deveria estar ciente do peso do antigo art. 333 do CPC/73, atual art. 373 do CPC/15. Caso contrário, estaria este magistrado dando tratamento privilegiado ao réu, o que não temos nenhum interesse em fazer. De igual modo, não tem cabimento que seja invocada, de maneira genérica, a existência de uma ação civil pública, supostamente movida pelo Sindicato dos Bancários, na qual estaria sendo questionado o mesmo tema aqui discutido, se o autor não trata de trazer aos autos cópia dos trechos relevantes desta ação para que este juízo possa analisar se há, de fato, credibilidade em tal alegação. Não bastasse isso, diz a defesa que nesta ação foram celebrados acordos entre membros do Sindicato e bancários, dando quitação do passivo aqui discutido. A este juízo pouco importa que esses fatos tenham acontecido se o réu NÃO TRATA DE TRAZER AOS AUTOS A CÓPIA DOS CONTRATOS ASSINADOS PELOS RÉUS no qual os mesmos alegam que dão quitação em relação ao que está sendo pedido nesta ação. Portanto, como falta respaldo probatório fornecido pelo réu em relação a ambas as preliminares processuais, ficam elas igualmente rejeitadas pelas razões acima. Ainda que não tenha sido invocada preliminar de inépcia da inicial, não há óbice em que isso seja feito pelo juiz, diretamente, mesmo sem provocação das partes, já que trata-se de matéria de ordem pública. Como já demos pista no relatório desta ação, a descrição dos fatos e a invocação dos fundamentos jurídicos da peça inicial não são congruentes. E nem esses e o pedido. O primeiro item (descrição dos fatos) menciona o pagamento de contribuição mensal paga pelos autores, enquanto foram funcionários do BANCO ECONÔMICO, para previdência privada administrada pela ré, para concluir mencionando suposta falta de correção monetária correta da mesma por ocasião do que se convencionou chamar de "expurgos inflacionários". O segundo elemento (fundamento jurídico) informa a suposta necessidade de serem pagos os expurgos nas contas do FGTS dos demandantes. Não bastasse esse impasse, os pedidos feitos na inicial são precisos, porém pedem a incidência de supostas diferenças de correção em contas de FGTS, e não da reserva matemática formada com as contribuições de previdência privada dos autores. Ora, o ré não administra contas de FGTS. Conforme a LF 5.107/66, art. 12, depois alterada pela LF 7.839/89 e, por sua vez, revogada pela 8.036/90, sempre foi a Caixa Econômica Federal a responsável pela administração dos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de Empregados, não havendo razão para que as diferenças percentuais, decorrentes de uso indevido de índices pelo Governo Federal, possa ser cobrado pelo ora réu. Portanto, a inicial é inepta, eis que o seu relato fático não se coaduna nem com a fundamentação jurídica e nem com os pedidos formulados. Por outro lado, os pedidos feitos são dirigidos a parte evidentemente ilegítima para a satisfação do que é pleiteado, o que gera a invocação por esse magistrado de uma outra preliminar processual, de ilegitimidade passiva, já que a ECOS, como dito, não é responsável pela manutenção e correção monetária de contas de FGTS das pessoas que aderiram a um de seus planos de previdência, atribuição essa, conforme as leis antes mencionadas, única da CEF. Isso já seria suficiente para liquidar esta ação, sem o julgamento do mérito. Não obstante, como o nosso CPC criou o princípio do "direito ao julgamento do mérito" (art. 4º), faz-se necessário que este juízo releve todos os problemas anteriores e tente fazer uma ginástica interpretativa de modo a tentar aproveitar o que foi objeto das longas exposições das partes, para tentar ver o que se salva. Passando, apenas por isso, ao julgamento do mérito, verifica-se que a preliminar de prescrição do réu deve ser atendida. E para isso limito-me a analisar estritamente o que está sendo pedido nas fls. 28, substituindo o temo "contas vinculadas ao FGTS" por "reserva matemática oriunda de contribuições dos autores a plano de previdência privada regido pelo réu". Nesse tópico da inicial são feitos pedidos referentes, especificamente, a junho/1987; julho/87; janeiro/1989; março/1990 e maio/1990. A presente ação, conforme está impresso na folha 03 dos autos, foi distribuída em 10/12/2009. Por favor, não me perguntem como é que o despacho judicial que foi colado por meio de etiqueta está datado do dia 03/12 desse mesmo ano, ou seja, data ANTERIOR à da distribuição, já que não disponho de poderes paranormais. Portanto, quando esta ação foi distribuída já haviam se passado mais de 20 anos desde a prática dos supostos atos ilícitos do réu, especialmente aqueles relativos aos anos de 1987 e 1989. A jurisprudência pátria já deliberou, de maneira cogente, pela via do Incidente de Recursos Repetitivos, art. 1.036 do CPC, que antes do novo Código Civil a o prazo relativo ao ajuizamento de ações referente aos expurgos inflacionários de cadernetas de poupança era de 20 anos, prazo esse pertinente às ações de natureza pessoal (vide art. 177: as ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, a reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter sido propostas). A esse respeito: É vintenária a prescrição nas ações individuais em que são questionados os critérios de remuneração da caderneta de poupança e são postuladas as respectivas diferenças, sendo inaplicável às ações individuais o prazo decadencial quinquenal atinente à Ação Civil Pública. (STJ, RESP 1107201/DF, Recurso Repetitivo, Teses 298, 299, 300, 301, 302) Se fosse essa a solução do caso, só teriam os autores direito a questionar as diferenças havidas no ano de 1990. No entanto, e ao contrário do que alegam os autores, não se pode equiparar a reserva matemática formada pelo aderente de plano de previdência privada a conta de poupança. A respeito do termo inicial do cômputo do prazo prescricional, decidiu o STJ, também em sede de Incidente de Recursos Repetitivos, ou seja, não admitindo que haja julgamento divergente, da seguinte forma, nos Temas 57 e 58: RECURSO REPETITIVO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DE RESERVA DE POUPANÇA. COBRANÇA DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SÚMULA DO STJ/291. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A prescrição quinquenal prevista na Súmula do STJ/291 incide não apenas na cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria, mas, também, por aplicação analógica, na pretensão a diferenças de correção monetária incidentes sobre restituição da reserva de poupança, cujo termo inicial é a data em que houver a devolução a menor das contribuições pessoais recolhidas pelo associado ao plano previdenciário. (grifo nosso) Portanto, e conforme o que está dito aí, o pedido de reparação de ilícito, referente a expurgos inflacionários, teria que ser objeto de ação até 5 anos depois que os clientes da ré pediram para sacar a sua reserva matemática relativa às contribuições feitas durante a vigência do contrato de previdência privada. Como não podia deixar de ser, no que tange às petições de autor e réu e à sua documentação, não há certeza a respeito da data exata em que isso ocorreu, já que tudo parece ser feito para "copiar e colar" e menos para tratar das peculiaridades de cada caso concreto. A inicial dá conta de que "muitos dos funcionários (Quais? Quais os nomes? Quantos?) cessaram a sua vinculação com a instituição ré na ocasião em que fora decretada a intervenção do Banco Econômico [...]" (fls. 13), e se furta a indicar, uma um, qual a data em que teria havido o recebimento dessa verba. O réu, por sua vez, alega o prazo de prescrição correto, que é o quinquenal, como vimos. Porém, não se sabe por qual razão, não tratou de indicar, de maneira precisa, a partir de qual data esse prazo passou a correr. Na falta de precisão e cooperação das partes a respeito de aspectos tão cruciais do litígio, que trate o juiz de "se virar", já que o non liquet, que é o merecíamos demandantes, é vedado por lei. Portanto, ante a falta de prova precisa, entendo que deva me balizar pela data de intervenção do Banco Econômico como a data de recebimento da reserva matemática pelos autores. Trata-se de uma suposição? Com certeza. O magistrado está cogitando algo que não está nos autos? Também isso é certo. Isso está sendo feito de maneira irresponsável ou injustificada? De maneira alguma! Este juízo só está tendo cumprir o seu dever de julgar, mesmo que as partes não tenham tratado de cumprir as suas obrigações processuais ou ônus da prova, estando esta ação cheia de lacunas de fundamentação além de total falta de provas. Portanto, já que cabe a este magistrado "se virar" para proferir uma sentença de mérito, invocando o art. 4º do CPC, então me parece que o critério mais adequado, já que nenhuma das partes o contestou ou se deu ao trabalho de provar, claramente, a data em que houve o saque da reserva matemática, é supor que, conforme a própria descrição dos fatos contida na inicial, isso se deu desde a intervenção do Banco Econômico. Pesquisando na internet (em tempos de "se vire", sempre uma valiosa aliada), verifiquei no Wikipedia que o Banco Econômico sofreu intervenção em 1995 e foi liquidado judicialmente em 1996 (https://pt.wikipedia.org/wiki/Banco_Econômico). Sei que a fonte não é lá das mais confiáveis. Mas foi o que deu pra arranjar. Portanto, é de se notar que tendo esta ação sido distribuída em2009, ou seja, mais de 14 anos depois do alegado afastamento dos autores do emprego e, conforme eles mesmos disseram, com rompimento do contrato de previdência privada, é evidente que já foi superado, e há muito tempo, o prazo prescricional de 5 anos previsto na legislação própria desse tipo de contrato, conforme art. 75 da LC 109/2001. Conforme o exposto, recuso procedência às preliminares processuais do réu porém reconheço, ex officio, a inépcia da inicial assim como a ilegitimidade passivo do autor e, em respeito à garantia processual do direito ao julgamento do mérito, avanço no julgamento do feito e acolho preliminar de mérito do réu para declarar prescrito o direito de ação dos demandantes, tudo conforme o acima exposto. Custas pelos sucumbentes. Honorários advocatícios pelo autores, no importe de 3 salários mínimos para cada um, eis que o valor que foi atribuído à causa não respeitou os critérios legais que servem de parâmetro para tal estimação, razão pela qual o desconsidero para esse efeito”.

Para fins de evitar tautologia, adoto o relatório integrante da sentença de primeiro grau.

Em sede recursal, alega a parte Recorrente que a r. sentença merece ser reformada, por ter extinto o processo sem julgamento do mérito e ao mesmo tempo ter reconhecido a suposta prescrição do direito dos autores, eis que não se coaduna com os fatos expostos e a melhor aplicação da norma vigente.

Sustenta, inicialmente, acerca da nulidade da sentença, ante a violação à decisão surpresa, ofendendo a ampla defesa e ao contraditório, na medida em que reconheceu matérias de ordem pública, sem oportunizar a prévia manifestação da parte.

Defende, adiante, a inocorrência da inépcia da petição inicial, salientando que a parte autora busca a correção dos saldos mantidos com a previdência privada ré/apelada, obrigando-se a instituição de previdência privada a recalcular os planos dos autores incluindo os expurgos inflacionários de janeiro/89, março/90, abril/90, fevereiro/90 e março 91, mediante utilização dos índices descritos na petição inicial.

Alega, também, a inocorrência da prescrição, destacando que houve omissão em relação ao desmembramento realizado nos autos do processo 14003014551-4 (00110073-22.2003.8.05.0001), uma vez que o Juízo a quo, em decisão lavrada em 20 de abril de 2009, limitou o desmembramento dos autos em cadernos processuais com limitação de litisconsórcio ativo em 15 (quinze) autores. Ressalta, ainda, que apesar da saída dos autores do Banco Econômico ter se dado nos idos de 1996, os pagamentos realizados pela ré/apelada relativos aos saldos das previdências que administrava se deu em sua maioria durante o ano de 1999.

Insurge-se, ainda, contra o valor fixado a título de honorários advocatícios a ser pago pelos autores/apelantes, requerendo a fixação dos honorários sucumbenciais, se forem mantidos, em percentual sobre o valor atualizado da causa.

Fundamenta juridicamente a pretensão recursal e requer, ao final, o provimento do recurso, para anular a sentença proferida, por afronta aos arts. 9º e 10 do CPC, e, se superada a anulação, seja reformada a sentença para julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

A parte apelada apresentou contrarrazões no ID. 25512926, oportunidade em que rechaça a pretensão recursal e pugna pelo desprovimento do recurso.

O recurso encontra-se apto ao julgamento.

É o relatório.

Devolvo os autos à Secretaria da Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando existir previsão regimental para sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).

Salvador/BA, 28 de junho de 2023.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ03

O preparo recursal encontra-se demonstrado no ID. 25512921. Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

No mérito recursal, sustenta a parte apelante, em sede preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, tendo em vista que o Juízo a quo reconheceu matérias de ordem pública, sem oportunizar a prévia manifestação das partes. Razão assiste à parte recorrente.

Conforme se depreende dos autos, e corroborado por afirmação expressa na sentença, o Juízo a quo reconheceu a inépcia da petição inicial, de ofício, e assim introduziu em sede de sentença: “Ainda que não tenha sido invocada preliminar de inépcia da inicial, não há óbice em que isso seja feito pelo juiz, diretamente, mesmo sem provocação das partes, já que trata-se de matéria de ordem pública” (ID. 25512911).

Com efeito, não oportunizou previamente que a parte prejudicada, no caso, o polo ativo, se manifestasse sobre a matéria tratada e reconhecida de ofício, a violar o proibitivo constante no art. 10, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, a ensejar cerceamento de defesa, é de se acolher a preliminar para declarar a nulidade da sentença apelada.

Por outro lado, a causa está madura para julgamento, o que enseja a aplicação da Teoria da Causa Madura, a possibilitar que essa segunda instância avance no julgamento da causa, sem a necessidade de retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau.

Depreende-se do peticionamento da parte autora/apelante em ID. 25512909 o desinteresse em produção de outras provas e a postulação pelo julgamento antecipado da lide. A parte ré/apelada, por sua vez, em peticionamento de ID´s. 25512906 e 25512907, pronunciou-se pela satisfação da prova documental produzida nos autos e reitera o pleito de improcedência da ação. Assim, ambas as partes não manifestaram interesse em produção de outras provas, a confirmar a possibilidade do julgamento do processo no estado em que se encontra.

Avanço.

Sobre a inépcia da petição inicial reconhecida pelo Juízo primevo, afasto-a. É bem verdade que a petição inicial aparenta apresentar pretensão voltada à atualização de saldo do FGTS, porém que em verdade não se confunde com a real causa de pedir e pedido dessa demanda. Todavia, é possível – ainda que com essa falha na parte da fundamentação – compreender a causa de pedir e pedido da demanda, sobretudo quando ao final da exordial consignam os autores que “por todo o exposto, nada mais natural e legal, que os trabalhadores que tiveram que contribuir para os fundos de previdência privada, mereçam a correção dos seus saldos existentes à época da forma como foram disponibilizados pela Previdência Social” (grifos aditados), sendo, portanto, extremo o ato de reconhecimento da inépcia da petição inicial, sobretudo porque para declarar a inépcia da petição inicial, antes é preciso oportunizar que a parte emende ou complete a peça exordial, conforme disposição expressa do art. 321, do Código de Processo Civil: “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”. Apenas na hipótese do autor não cumprir a diligência descrita no art. 321, do CPC, o juiz, então, poderá indeferir a petição inicial, na forma do parágrafo único, do art. 321, do Diploma Processual.

Portanto, compreendendo que a causa de pedir e pedido da ação volta-se à correção dos saldos mantidos com a previdência privada acionada/apelada, inclusive não dificultando a elaboração de defesa pela parte apelada, tanto que em sede de contestação sequer foi alegada preliminar de inépcia da inicial, a presumir ausência de prejuízo nesse sentido, afasto a sobredita preliminar de inépcia da petição inicial, reconhecida de ofício pelo Juízo primevo.

No tocante à prescrição, também deve ser afastado o seu reconhecimento integral.

Conforme os termos de restituição de valor juntados nos ID´s. 25512816, 25512830, 25512820, 25512822, 25512826, 25512839, 25512836, 25512827, 25512833, 25512843, 25512846, 25512852, 25512847, 25512853 e 25512850, demonstra-se que a restituição dos valores ocorreram nos anos 1999 e 2000, com exceção de João Antônio Silva Pinto (Julho de 1996 – ID. 25512847), Jair Barbosa Menezes (Junho de 1996 – ID. 25512853) e Ítalo B. Moreira Meneses (ID. 25512827 - Julho de 1996).

O início do prazo prescricional quinquenal tem como referência a data em que houver a suposta devolução a menor das contribuições pessoais recolhidas pelo associado ao plano previdenciário.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO REPETITIVO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DE RESERVA DE POUPANÇA. COBRANÇA DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SÚMULA DO STJ/291. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A prescrição qüinqüenal prevista na Súmula do STJ/291 incide não apenas na cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria, mas, também, por aplicação analógica, na pretensão a diferenças de correção monetária incidentes sobre restituição da reserva de poupança, cujo termo inicial é a data em que houver a devolução a menor das contribuições pessoais recolhidas pelo associado ao plano previdenciário. Recurso Especial provido. (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.973 - SP (2009/0033555-0) - MINISTRO SIDNEI BENETI – Segunda Seção – J. 09.09.2009).

Ao seu turno, é de se observar que a presente ação decorre de desmembramento da ação originária 0110073-22.2003.8.05.0001, distribuída em 29/08/2003, que em despacho de ID. 318096892 daqueles autos (PJE 1g), determinou o desmembramento do litisconsórcio ativo, limitando ao quantitativo de 15 (quinze) autores por caderno processual, tendo sido tal determinação proferida em 20 de abril de 2009 e proferido despacho nessa nova ação, determinando a distribuição por dependência, em 03 de dezembro de 2009 (atual autos originários nº. 0004867-72.2010.8.05.0001 – ID. 25512557)

Nessa linha, para a análise da prescrição, é necessário observar-se a data do recebimento dos valores tidos como a menor, com a data da propositura da ação originária – não a ação nova fruto de desmembramento – e tendo sido a ação originária distribuída em 2003, encontra-se dentro do prazo prescricional todas as pretensões apresentadas nos anos de 1998 – 2003, de sorte que, no presente caso, os autores/apelantes não se encontram com suas pretensões prescritas, com exceção de João Antônio Silva Pinto (Julho de 1996 – ID. 25512847), Jair Barbosa Menezes (Junho de 1996 – ID. 25512853) e Ítalo B. Moreira Meneses (ID. 25512827 - Julho de 1996), por terem o marco inicial (data do recebimento da restituição) firmado em 1996. Portanto, concluo por afastar a prescrição reconhecida em relação aos autores/apelantes, mantendo-a somente em relação aos autores João Antônio Silva Pinto (Julho de 1996 – ID. 25512847), Jair Barbosa Menezes (Junho de 1996 – ID. 25512853) e Ítalo B. Moreira Meneses (ID. 25512827 - Julho de 1996).

Da leitura da peça de defesa, vê-se que a parte requerida/apelada sustenta a ocorrência de litispendência e continência, sendo a última em relação ao processo nº. 0124155-29.2001.8.05.0001, preliminar rejeitada em sentença e que ora mantenho a rejeição, embora por fundamentação diversa. Embora a parte interessada no reconhecimento da continência não tenha acostado a íntegra do processo, ou mesmo a petição inicial da ação diversa, em consulta aos autos eletrônicos em referência, verifica-se da petição inicial que a causa de pedir e pedido são diversos dos que foram apresentados nesta ação em análise. Com efeito, da leitura da peça exordial da ação nº. 0124155-29.2001.8.05.0001 verifica-se que a causa de pedir daquela ação não é de atualização da restituição das contribuições por expurgos inflacionários, mas sobre a repartição do saldo da previdência entre os participantes, o que em nada afeta a presente ação o julgamento da outra demanda judicial.

Em relação à coisa julgada, justifica a apelada que em sede de ação civil pública, os substituídos do Sindicato firmaram acordos individuais com a entidade ré (apelada), dentre eles diversos autores da presente ação, inclusive com cláusula de quitação integral. Todavia, limitou-se a parte contestante, ora apelada, a informar o número do processo como 8626/99, não elencou quais autores (apelantes) participaram dos supostos acordos, limitando-se a afirmar “dentre eles diversos autores da presente ação”, nem tampouco juntou qualquer peça da ação civil pública noticiada, como também não juntou os supostos acordos firmados naquela ação. Desse modo e nesse contexto, também mantenho a rejeição da sobredita preliminar de reconhecimento da coisa julgada.

No mérito da causa propriamente dito, a insurgência dos autores/apelantes pleiteada na via da prestação jurisdicional almejada é a recomposição dos valores recebidos a título de restituição de contribuição de previdência privada, sustentando na esfera recursal que os valores pagos pela requerida (apelada) no período questionado não estão corretos e que não houve precisão do índice de correção aplicado pela ré (apelada) nas contas no período apontado pelos autores/apelantes.

Com efeito, os termos de restituição trazidos aos autos apontam que a correção monetária foi feita pela Taxa Referencial – TR, a exemplo do que se depreende do ID. 25512816.

Deve-se ressaltar que “a Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (STF, ADI n. 493/DF, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 4/9/1992).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça já houve o reconhecimento da inadequação da utilização da Taxa Referencial (TR) a título de correção monetária. Nesse sentido, cito:

RECURSO ESPECIAL.PREVIDÊNCIA PRIVADA. TAXA REFERENCIAL. ADOÇÃO. INDEXADOR INIDÔNEO. ACÓRDÃO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL. SÚMULA 168/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "A correção dos benefícios periódicos da complementação de aposentadoria unicamente pela TR acarreta substanciais prejuízos ao assistido, visto que há, com a corrosão da moeda, perda gradual do poder aquisitivo, a gerar desequilíbrio contratual" (EAREsp 280.389/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/9/2018, DJe 19/10/2018). 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/10/1996, DJ 22/10/1996, p. 405). 3. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes.4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EAREsp 549.633/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/15). PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. REVISÃO. PREVISÃO ISOLADA DA TAXA REFERENCIAL NO ESTATUTO DA ENTIDADE COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA POR DETERMINADO PERÍODO. INIDONEIDADE DE APLICAÇÃO EXCLUSIVA DO CITADO INDEXADOR. SUBSTITUIÇÃO POR ÍNDICES GERAIS DE PREÇOS DE AMPLA PUBLICIDADE. ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 280.389/RS (REL. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, JULGADO EM 26/09/2018, DJE DE 19/10/2018). 1. A controvérsia central diz respeito à definição acerca da possibilidade de utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária de benefício previdenciário complementar suportado por entidade fechada de previdência privada. 2. "A correção dos benefícios periódicos da complementação de aposentadoria unicamente pela TR acarreta substanciais prejuízos ao assistido, visto que há, com a corrosão da moeda, perda gradual do poder aquisitivo, a gerar desequilíbrio contratual" (EAREsp 280.389/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/9/2018, DJe 19/10/2018). 3. No mesmo sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp 549.633/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019. 4. Orientação que se aplica aos benefícios pagos por entidades de previdência privada abertas e fechadas. Precedentes: AgInt no REsp 1712324/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 26/09/2019; REsp 1610944/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017; AgInt no REsp 1663166/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018. 5. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgInt nos EDcl no REsp 1703839/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 02/12/2019)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. "A correção dos benefícios periódicos da complementação de aposentadoria unicamente pela TR acarreta substanciais prejuízos ao assistido, visto que há, com a corrosão da moeda, perda gradual do poder aquisitivo, a gerar desequilíbrio contratual" (EAREsp 280.389/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/9/2018, DJe 19/10/2018). 1.1. Entendimento aplicável aos benefícios pagos por entidades de previdência privada abertas e fechadas. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1712324/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 26/09/2019)

O art. 22, da Lei nº. 6.435/1977, posteriormente revogada pela LC nº. 109/2011, porém em vigência quando da contratação dos contribuintes, como também das respectivas datas das devoluções das contribuições, assim dispunha:

Art. 22. Os valores monetários das contribuições e dos benefícios serão atualizados segundo índice de variação do valor nominal atualizado das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN e nas condições que forem estipuladas pelo órgão normativo do Sistema Nacional de Seguros Privados, inclusive quanto à periodicidade das atualizações.

A disposição do art. 22, da Lei nº. 6.435/1977 teve eficácia imediata, abrangendo até mesmo os planos de benefícios já instituídos, em vista da ausência de ressalva, inclusive dispondo o art. 81, da referida norma, que as entidades de previdência privada teriam o prazo de 120 (cento e vinte) dias, para requererem as autorizações exigidas e para apresentar os planos de adaptações às disposições desta Lei.

Ao seu turno, a Resolução CNSP nº 25 de 22/12/1994 assim dispunha:

61. Os planos previdenciários deverão conter critérios de Atualização de Valores das contribuições, fundo de reserva, benefícios e demais valores inerentes ao Contrato, livremente pactuados entre as partes, observada a equivalência atuarial dos compromissos futuros assumidos. Poderá o participante optar por plano com variação de contribuições e benefícios segundo o mesmo índice mensal aplicável, para esse fim, aos depósitos de poupança do Sistema Financeiro Habitacional com aniversário no dia 1º do mês ou por índice de preços de periodicidade anual.

64. Nos planos previdenciários cujo critério de custeio inclui a contribuição, total ou parcial, do Participante, a parcela de contribuição a seu cargo deverá, sempre, ter a garantia de atualização mínima pelo mesmo critério que trata o item 61 desta Resolução.

Dessa maneira, de forma análoga à atualização do benefício de complementação de aposentadoria, deve também ser objeto de correção monetária plena, de forma análoga ao que ocorre no resgate de contribuições. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:"o benefício de complementação de aposentadoria, que sofreu os reflexos dos expurgos inflacionários, deve também ser objeto de correção monetária plena, de forma análoga ao que ocorre no resgate de contribuições, porque onde há o mesmo fundamento, deve haver o mesmo direito" ( AgRg no REsp 1.433.204/SC , Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 2.9.2014)

Esse foi o entendimento firmado na Súmula nº. 289, também no âmbito do STJ:“A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”.

Integrando a jurisprudência que embasou a edição da Súmula nº. 289 do STJ, cito: “2. Segundo a orientação firmada na 2ª Seção (EREsp n. 264.061-DF, julgado em 22.08.2001), o resgate das contribuições deve ser corrigido de forma plena, incluindo-se os expurgos inflacionários” (REsp n. 299.756-MG, DJ 04.02.2002, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Cito, também: “A atualização monetária das contribuições a serem devolvidas ao associado retirante deve ser calculada não com base nos parâmetros estabelecidos pelas partes, mas pelo IPC, por ser o índice que melhor traduz a perda do poder aquisitivo da moeda. Precedente da Segunda Seção: EREsp n. 264.061” (REsp n. 187.192-DF, 4ª Turma, Relator o Senhor Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 07.05.2001).

No mesmo sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. EX-PARTICIPANTE. DIREITO À DEVOLUÇÃO DE PARCELAS DE CONTRIBUIÇÕES PAGAS. RESERVA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA. SÚMULA 289/STJ. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. IPC. INCIDÊNCIA. SÚMULA 252/STJ. ÍNDICES DE CORREÇÃO DE SALDOS DE FGTS. NÃO APLICAÇÃO. 1. Para efeito do art. 543-C do Código de Processo Civil, ficam aprovadas as seguintes teses: (I) É devida a restituição da denominada reserva de poupança a ex-participantes de plano de benefícios de previdência privada, devendo ser corrigida monetariamente conforme os índices que reflitam a real inflação ocorrida no período, mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devendo ser incluídos os expurgos inflacionários (Súmula 289/STJ); (II) - A atualização monetária das contribuições devolvidas pela entidade de previdência privada ao associado deve ser calculada pelo IPC, por ser o índice que melhor traduz a perda do poder aquisitivo da moeda; (III) - A Súmula 252/STJ, por ser específica para a correção de saldos do FGTS, não tem aplicação nas demandas que envolvem previdência privada. 2. Recurso especial da entidade de previdência privada desprovido. (STJ - REsp: 1177973 DF 2010/0018661-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/11/2012, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/11/2012)

Muito embora a parte apelada sustente que houve pactuação expressa de indexador, no caso, a Taxa Referencial – TR, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devem ser incluídos os expurgos inflacionários. Nesse sentido, cito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DESLIGAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS. VÍNCULO CONTRATUAL ROMPIDO. RESGATE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SÚMULA 289 DO STJ. APLICABILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. A Segunda Seção desta Corte sedimentou, no julgamento de Recurso Representativo da Controvérsia (REsp 1.183.474/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, julgado em 14/11/2012, DJe de 28/11/2012), os entendimentos de que, "(I) É devida a restituição da denominada reserva de poupança a ex-participantes de plano de benefícios de previdência privada, devendo ser corrigida monetariamente conforme os índices que reflitam a real inflação ocorrida no período, mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devendo ser incluídos os expurgos inflacionários (Súmula 289/STJ); (II) A quitação relativa à restituição, por instrumento de transação, somente alcança as parcelas efetivamente quitadas, não tendo eficácia em relação às verbas por ele não abrangidas. Portanto, se os expurgos inflacionários não foram pagos aos participantes que faziam jus à devolução das parcelas de contribuição, não se pode considerá-los saldados por recibo de quitação passado de forma geral; (III) - A atualização monetária das contribuições devolvidas pela entidade de previdência privada ao associado deve ser calculada pelo IPC, por ser o índice que melhor traduz a perda do poder aquisitivo da moeda". 2. Agravo interno ao qual se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1485860 DF 2014/0244218-7, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 19/10/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2017 – grifos aditados)

Ainda no âmbito da Corte Superior, em data mais recente, no Tema Repetitivo 977, foi firmada a seguinte tese:

“A partir da vigência da Circular/Susep n. 11/1996, é possível ser pactuado que os reajustes dos benefícios dos planos administrados pelas entidades abertas de previdência complementar passem a ser feitos com utilização de um índice geral de preços de ampla publicidade (INPC/IBGE, IPCA/IBGE, IGP-M/FGV, IGP-DI/FGV, IPC/FGV ou IPC/FIPE). Na falta de repactuação, deve incidir o IPCA-E.”

Considerando que a instituição apelada insiste em defender a aplicação da Taxa Referencial (TR) e que os termos de restituição dos participantes, ora autores/apelantes, demonstram também a aplicação do referido indexador, é de se concluir que não houve repactuação entre as partes da taxa de atualização, devendo, portanto, incidir a aplicação da taxa IPCA-E, em conformidade com a jurisprudência firmada pelo STJ.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a nulidade sustentada no apelo e, por conseguinte, CASSAR A SENTENÇA primeva, e, com base na teoria da causa madura, JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO para condenar a requerida/apelada ao pagamento da atualização das contribuições pagas pelos participantes/autores para a previdência privada, utilizando-se o índice IPCA-E, mês a mês, reservando a apuração dos respectivos percentuais e valor final para a fase de liquidação da sentença, incidindo sobre o valor apurado juros de mora de 1% a contar da citação nos autos nº. 0110073-22.2003.8.05.0001. Mantenho a prescrição reconhecida em relação aos autores/apelantes João Antônio Silva Pinto, Jair Barbosa Menezes e Ítalo B. Moreira Meneses. 

Custas e honorários advocatícios sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do proveito econômico, a ser apurado na fase de liquidação da sentença, pela parte apelada.

É como voto.

Sala das Sessões, ______ de _____________ de ______.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator