PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO INDISTINTA E IMEDIATA COMO DIREITO INERENTE À ATIVIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO PRETENDIDO. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E  NÃO PROVIDO.

1. A partir da análise da legislação e regulamentação aplicáveis ao caso ora apresentado, depreende-se que a argumentação trazida pelo autor/apelante, quanto à possibilidade de aplicação imediata do direito por se referir a condições inerentes à atividade policial, não merece acolhimento, pois não se trata de um direito aplicável indistintamente a todos os policiais militares, de reconhecimento imediato, mas sim que decorre de circunstâncias que precisam estar suficientemente demonstradas e comprovadas. 

2. Mesmo que a legislação assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exerce o autor suas funções em tais condições, e apenas após o processamento do pleito nos termos do Decreto Regulamentador, é que eventualmente nascerá o direito à obtenção do mencionado adicional.

3. Evidenciam os autos não ter a parte autora, ora apelante, produzido ou sequer requerido a produção de prova técnica para verificação in loco das suas condições de trabalho a ensejar a percepção do pretendido adicional. Assim, observa-se que a parte autora não cumpriu o ônus imposto pelo artigo 373, inciso I, do CPC, deixando de demonstrar os fatos constitutivos do direito postulado na inicial. 

4. Portanto, mantém-se a sentença recorrida por  fundamento diverso.

5. Recurso de apelação conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação nº 0512549-94.2018.8.05.0080, em que figura como apelante CARLOS RAFAEL NASCIMENTO LIMA e como apelado o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões,          de 2024.

PRESIDENTE

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos etc. 

Versam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto por CARLOS RAFAEL NASCIMENTO LIMA em face da sentença prolatada pelo MM Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana que julgou improcedente, nos termos do artigo 487, I, do CPC, o pedido de pagamento de adicional de periculosidade nos autos da ação ordinária nº 0512549-94.2018.8.05.0080 movida contra o ESTADO DA BAHIA.

Realce-se o teor da sentença vergastada:

“(…) Assim, a inexistência, na espécie, de regulamentação dos direitos previstos no Estatuto Miliciano impede a eficácia daquele dispositivo legal, descabendo ao Judiciário fazer as vezes do Executivo para regulamentá-la e suprir a omissão do executivo estadual. Pois, admitir tal hipótese seria plena violação ao Princípio da Separação dos Poderes. 

Face ao exposto, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS ARTICULADOS NA INICIAL, motivo pelo qual determino a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 

Condeno a parte autora ao pagamento custas processuais e honorários advocatícios no importe 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, declarando, contudo, suspensa a exigibilidade, ante a concessão do pedido de gratuidade de justiça formulado na petição inicial, observando-se o disposto no artigo 98, § 2º e §3° do CPC.”

Aduz o apelante que: “a decisão reconhece o direito à percepção do adicional de periculosidade pelo autor. Contudo, obsta o gozo ao benefício sob alegação de não possuir a competência para regulamentar a norma, sendo tal função atribuída exclusivamente ao Poder Executivo.” 

Sustenta ainda que: “integra o quadro dos policiais militares do estado da Bahia e, por isso, pugna pelo recebimento do adicional de periculosidade, assegurado pela legislação estadual, mais precisamente, pelo Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7990/2001), haja vista as circunstâncias perigosas às quais é exposto ordinariamente na execução do seu ofício. Sendo assim, como a supracitada lei possui regulamentação dada pelo Decreto 9967/2006, o autor requer que o valor do adicional concedido seja de 30% (trinta por cento) sobre os vencimentos junto à quitação das parcelas pretéritas.” 

Requer o provimento do presente Recurso de Apelação, a fim de anular a sentença e determinar a concessão do direito legalmente assegurado ao adicional de periculosidade.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão exarada no id 54155874. 

Distribuídos os autos a esta Colenda Quinta Câmara Cível, coube-me a relatoria.

Eis o que pode ser traçado à conta do relatório dos autos, em obediência ao regramento do art. 489, inc. I, do CPC.^[1]

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Quinta Câmara Cível, nos termos do art. 931, do CPC/2015, para inclusão em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, 08 de janeiro de 2024.

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Da admissibilidade recursal

Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil^[1].

Voltando olhares ao caso dos autos, constatam-se os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, sendo imperioso o conhecimento do Apelo manejado.

Da análise detida tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009^[2], do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias, previsto no art. 1.003, § 5º^[3];  c) com o preparo dispensado, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.

In casu, satisfeitos os requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.

Do mérito

A matéria versada nestes autos refere-se ao direito do autor, policial militar, à percepção do adicional de periculosidade e o pedido de implantação, de imediato, do pagamento de ADICIONAL DE PERICULOSIDADE no percentual de 30% sobre os seus vencimentos.

A sentença, por sua vez, julgou improcedente o pedido sob a fundamentação de inexistência, na espécie, de regulamentação dos direitos previstos no Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia, a impedir a eficácia daquele dispositivo legal, descabendo ao Judiciário fazer as vezes do Executivo para regulamentá-la e suprir a omissão do executivo estadual, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos Poderes. 

O Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/2001), norma que rege a matéria, traz expressa previsão quanto a esse direito, dispondo o seu art. 92, V, “p”: 

Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares: 

V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares: 

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis; 

Mais adiante, o citado regramento impõe: 

Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:

§ 1º - São gratificações a que faz jus o policial militar no serviço ativo:

d) adicional por exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

O Estatuto do Policial Militar, embora regramento próprio, previu, especificamente quanto ao direito ao adicional de remuneração para atividades perigosas, insalubres ou penosas, a mesma forma e condições dos funcionários públicos civis, em conformidade com o quanto definido em regulamento.

Assim, discordando, neste tópico, da fundamentação adotada pelo juízo de primeiro grau, em atenção ao disposto no art. 107 da Lei nº 7.990/2001^[4], o regulamento que se aplica ao servidores civis também deve ser observado quando se tratam de servidores policiais militares.

O novo regulamento sobre a matéria, o Decreto 16.529/2016, que revogou o Decreto 9967/06, prevê:

Art. 7º Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto.

§ 1º O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.

Além de exigir processo de apuração da insalubridade/periculosidade com emissão de laudo técnico, delimita em 90 dias o prazo para o Poder Público realizar a perícia nos pedidos protocolados a partir de sua vigência em 2016.

A partir da análise da legislação e regulamentação aplicáveis ao caso ora apresentado, depreende-se que a argumentação trazida pelo impetrante, quanto à possibilidade de aplicação imediata do direito por se referir a condições inerentes à atividade policial, não merece acolhimento, pois não se trata de um direito aplicável indistintamente a todos os policiais militares, de reconhecimento imediato, mas sim que decorre de circunstâncias que precisam estar suficientemente demonstradas e comprovadas.

Mesmo que a legislação assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exerce o impetrante suas funções em tais condições, e apenas após o processamento do pleito nos termos do Decreto Regulamentador, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção do mencionado adicional.

Evidenciam os autos não ter a parte autora, ora apelante, produzido ou sequer requerido a produção de prova técnica para verificação in loco das suas condições de trabalho a ensejar a percepção do pretendido adicional. Assim, observa-se que a parte autora não cumpriu o ônus imposto pelo artigo 373, inciso I, do CPC, deixando de demonstrar os fatos constitutivos do direito postulado na inicial.

 Saliente-se não ter sido produzida prova documental ou pericial acerca das condições reais de trabalho que ensejassem o adicional requerido.

 “Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Em seu magistério, Fredie Didier esclarece que “as regras de ônus da prova, um sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato – vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. (…) O réu pode deduzir três tipos de fatos novos: extintivo, impeditivo ou modificativo do direito afirmado. A prova de todos esses fatos novos, que, de alguma forma, abalam o direito afirmado pelo autor, é encargo do réu.^[5]

Instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir, a parte autora  manteve-se silente, reputando suficientes à conformação do seu pedido os documentos anexados.

Desse modo, ausentes os pressupostos para possível condenação do ente público ao pagamento dos valores pleiteados, impõe-se a manutenção da sentença recorrida, ainda que por estes fundamentos ora apresentados.

Registre-se, também, que muitos pedidos similares são fomulados, na via estreita do mandado de segurança, valendo-se do argumento de que é dispensável laudo pericial para comprovar a situação de periculosidade da atividade policial, confundindo a natureza jurídica e os requisitos do adicional de periculosidade com outras gratificações percebidas, de forma indistinta, aos policiais militares em geral, e que se referem ao exercício das atividades desenvolvidas com os riscos que lhe são inerentes.

Julgado do Superior Tribunal de Justiça, de recurso proveniente do Estado da Bahia, demonstra com bastante clareza essa questão:

PROCESSUAL  CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR   PÚBLICO   ESTADUAL.   POLICIAL   MILITAR.   ADICIONAL  DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E    CERTO.    DILAÇÃO    PROBATÓRIA.    IMPOSSIBILIDADE.    SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.   FATOR  DE  DIVISÃO:  200  HORAS  MENSAIS.  RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o  direito  ao  pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias,  considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.  O  Decreto  n.  9.967/2006,  dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando   "o   exercício   de   condições   de   insalubridade   e periculosidade,   indicando,   quando   cabível,  o  grau  de  risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.  Desse  modo,  a  apresentação  do laudo pericial é uma exigência legal,  a  qual,  conforme se infere dos documentos colacionados aos autos,  não  foi  cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido  de  que  a  periculosidade  da atividade da polícia militar seria fato notório. 4. Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o  valor  da  hora  normal  de  trabalho  dos  militares é calculado levando-se  em  consideração  o valor do soldo da graduação ou posto com  o  valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.  Ocorre  que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido  de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima  de  trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6. Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56434 / BA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2018/0013396-6 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 08/05/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 15/05/2018)

Ainda acerca desse ponto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em mandado de segurança, “o exame do ato supostamente ilegal, ou abusivo, pressupõe que o impetrante demonstre, de plano, a liquidez e a certeza do direito que busca proteger, o que deve ser realizado por meio da exposição dos fatos e dos fundamentos devidamente comprovados através da prova pré-constituída” (AgRg no MS 21.243/DF, 25/02/2015). 

A corte cidadã assentou, outrossim, que a ausência do laudo pericial, produzido na forma da legislação vigente, significa a ausência de prova pré-constituída, a indicar, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, o que não é admissível em Mandado de Segurança:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ART. 92, V, "P", DA LEI ESTADUAL N° 7.990/2001. LAUDO PERICIAL. EXIGÊNCIA. DECRETO ESTADUAL Nº 9.967/2006. DISPENSA. PRETENSÃO CONTRA LEGEM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EXISTENTE. 1. A pretensão dos agravantes, de obter o adicional de periculosidade independentemente de laudo pericial não é expressão de um direito líquido e certo, mas pretensão contra legem, pois se trata de condição requerida pela legislação estadual de regência. Precedentes. 2. Ademais, "a aferição do direito postulado pelos Impetrantes demanda dilação probatória, o que é incabível no mandado de segurança. Nesses termos, ainda que a legislação assegure aos Impetrantes o direito à percepção do adicional de periculosidade, somente após comprovado que, de fato, exercem suas funções em condições perigosas, e apenas após o processamento do pleito nos termos do art. 6º do Decreto n° 9.967/06, é que eventualmente nascerá o direito líquido e certo à obtenção da mencionada gratificação" (RMS 55.620/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 09/03/2018) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, PRIMEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AgInt no RMS 57.059/BA, Rel. Min, Sérgio Kukina, data de julgamento: 02/08/2018)

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça também é uníssona em determinar a necessidade de realização da perícia para a implantação do adicional de insalubridade/periculosidade:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. REJEITADA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADAS. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA TJBA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I – Ab initio, considerando o anterior reconhecimento da hipossuficiência financeira dos impetrantes, mantém-se a concessão dos benefícios advindos da gratuidade judiciária, eis que não se tem notícia nos autos da alteração da situação econômica das partes, não tendo o impugnante se desincumbido de tal ônus, o que atrai aplicação do art. 98 do CPC/15. II – O Secretário de Administração do Estado da Bahia e o Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia possuem legitimidade passiva em Mandado de Segurança destinado à implantação de adicional de periculosidade, porquanto, no primeiro caso, se trata de autoridade responsável pelo controle e pagamento dos servidores militares e civis do Estado da Bahia, cabendo-lhe a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito estadual, e, no segundo caso, a autoridade ostenta a prerrogativa de expedir as recomendações necessárias ao cumprimento da decisão judicial. Preliminar rejeitada. III – Deve ser afastada a alegação de inépcia da inicial, conquanto demonstrada a causa de pedir, quando se extrai da peça preambular os fatos e os fundamentos jurídicos correlatos. IV – Com razão o Estado da Bahia quanto à preliminar de inadequação da via eleita. A ausência de laudo pericial produzido por Junta Médica Oficial do Estado atestando as condições insalubres ou periculosas e a respectiva porcentagem a ser concedida ao servidor, na forma do art. 7º, do Decreto Estadual n. 16.529/2016, significa a ausência de prova pré-constituída, a indicar, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, que não se admite em sede de Mandado de Segurança. Precedentes desta Corte. V – Na espécie, conquanto os impetrantes tenham acostado aos autos “LAUDO TÉCNICO DE PERICULOSIDADE”, deve-se ressaltar que o referido laudo, que não adveio da Junta Médica Oficial do Estado, foi elaborado unilateralmente, de forma genérica para a função “Policiais Militares”, sem individualizar as atividades e o ambiente de trabalho individual de cada um dos impetrantes. Há de se concluir, pois, que o laudo não atende às exigências previstas no Decreto Estadual n. 16.529/2016 e, produzido unilateralmente, sua utilização demandaria submissão ao contraditório e ampla defesa, com adequada dilação probatória, o que é incabível em sede de mandado de segurança. VI – Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial e acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito, com denegação da segurança.

(TJBA, Mandado de Segurança nº 8004873-91.2020.8.05.0000, Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Publicado em: 10/12/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIDA. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ATESTANDO A SITUAÇÃO DE RISCO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DA AÇÃO MANDAMENTAL. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJBA, Mandado de Segurança nº 8016858-57.2020.8.05.0000, Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Publicado em: 14/10/2021)

Em conformidade com a jurisprudência pátria sobre o tema, é possível concluir não ter sido demonstrado o direito vindicado pelo autor, ocasionando a improcedência do pedido nos moldes formulados.

Conclusão

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

Sala das sessões,      de 2024.

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

GLRG/VIII/239