PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8153940-88.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ANDREIA DAS NEVES ROCHA |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de recurso de apelação interposto por Andreia das Neves Rocha contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da “Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Evidência” proposta em face do Estado da Bahia, julgou improcedentes os pedidos formulados, nos seguintes termos:
“Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA ajuizada por ANDREIA DAS NEVES ROCHA em face do ESTADO DA BAHIA, aduzindo, inicialmente, que integra o quadro de servidores da Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia na condição de Técnico de Enfermagem, contribuindo com o pagamento para o Regime de Previdência dos Servidores Públicos - FUNPREV.
Afirma que somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária para o RPPS os ganhos habituais com repercussão nos benefícios previdenciários, excluindo, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, com a matéria pacificada em sede de repercussão geral no leading case RE 593068, através do Tema 163.
Declara que, no entanto, ao longo dos últimos cinco anos, o Estado da Bahia efetivou descontos sobre tais rubricas, o que implicou em perdas materiais ao servidor, vez que os valores descontados a título de RPPS, incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade não são verbas de natureza permanente, e, via de consequência, não se incorporam à remuneração nem aos proventos de aposentadoria.
Sustenta que, se tais rubricas não irão compor seus proventos na aposentadoria, sobre elas não pode incidir a contribuição previdenciária, sendo, portanto, descontos indevidos que devem ser cessados de pronto, com a obrigação de restituição dos valores já efetivamente descontados, bem como deve ser reconhecido a obrigação do Estado quanto à devolução de eventuais descontos indevidos a serem realizados até a efetiva implementação da obrigação de fazer.
Requer, portanto, a concessão de liminar para determinar que o Estado da Bahia se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, com a subsequente procedência da ação para confirmar os efeitos da medida liminar pleiteada e a condenação do Réu a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente e sobre eventuais descontos indevidos que vierem a ser realizados no decorrer do processo.
Liminar indeferida (ID 470260821).
O Estado da Bahia apresentou contestação ao ID 471542179, afirmando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia consolidou entendimento na linha de que o tema 163 do STF deve ser aplicado em cotejo com a legislação estadual. No que toca aos efeitos da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 593.068, disse o Ente que tal perpassa pelo exame da fundamentação fática e jurídica que a determinou, a fim de permitir sua correta aplicação incompatibilidade com a legislação estadual, a quem cabe sua regulamentação infraconstitucional, consoante estabelece o inciso X, do §3º do art. 142 da Constituição Federal. Argumentou que “Efetivamente, pautando-se no princípio da boa-fé inerente à atuação estatal, não há como afastar as consequências da consolidação, pela Corte Constitucional, da seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade”. Ao lado disso, porém, igualmente não se pode ignorar que este julgado foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal sobre o assunto, sobretudo no disposto nos arts. 40, 41 e 49 da Lei n o 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União e do §11 do art. 201 da Constituição Federal.”
Afirmou que é manifestamente incabível a aplicação da tese firmada pelo RE 593.068 de forma automática, sem que seja apreciada caso a caso a natureza da vantagem especificamente considerada, com base na disciplina imposta pela legislação estadual, verificando sua natureza indenizatória ou não. Defendeu que é manifestamente improcedente o pedido de restituição dos valores que foram recolhidos sob amparo legal, em plena observância da legislação estadual em vigor, ao qual não poderia o ente estatal negar validade.
Pediu, assim, o Estado: a) seja julgado improcedente o pedido de restituição de valores apontados como supostamente recolhidos indevidamente; b) se, por eventualidade, for acolhida a pretensão do Autor quanto ao direito à restituição de valores, que sua apuração seja realizada em posterior fase de liquidação de sentença, considerando que seriam eles devidos somente a partir do trânsito em julgado desta decisão, uma vez que, até a declaração judicial neste sentido, não poderia o Estado da Bahia abster-se de efetuar os devidos recolhimentos, sendo expressamente indeferida qualquer espécie de compensação requerida pelo Autor; c) se, ainda por eventualidade, não for acolhido o pleito anterior, a apuração dos valores deverá considerar a prescrição quinquenal, contada da data do ajuizamento da presente ação. Outrossim, requer que eventuais valores a serem restituídos sejam apurados mediante apresentação de todos os recibos de pagamento (contracheques) e com base nos mesmos critérios de atualização monetária e juros moratórios pelos quais a Fazenda Pública Estadual corrige seus créditos tributários; d) seja indeferido/revogado o benefício da gratuidade de justiça; e) seja afastado o pedido de condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, por falta de previsão legal, uma vez que inexiste a condenação em verbas sucumbenciais nessa fase da jurisdição.
Réplica à contestação ao ID 478969333, reiterando os pedidos feitos na exordial.
Intimadas para informar se pretendiam produzir outras provas, ambas as partes manifestaram o seu desinteresse.
É o relatório. Decido.
Quanto ao mérito, a questão posta em análise se refere a não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, bem assim a devolução dos valores descontados a tal título nos últimos cinco anos.
Sobre a matéria, releva dizer que foi fixado entendimento pelo STF em sede de recursos repetitivos (Tema nº 163 - RE nº 593.068) onde firmou tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” Veja-se a ementa:
“Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas”. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito – Dje-056 - Divulg 21-03-2019 - Public 22-03-2019).
Acerca da legislação aplicável, o art. 30, § 4º da Constituição Federal consagra que para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor.
A Constituição Federal também dispõe sobre o assunto em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[…] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[…] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[…] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.
A par disso, de destacar-se, na espécie, que ao servidor público a Lei Estadual nº 11.357/2009 cuidou de estabelecer as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária. Vejam-se:
Art. 70 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte.
Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Da leitura dos dispositivos extraem-se que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Logo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor ou aquelas de cunho indenizatório.
Desse modo, resta claro que deve ser respeitada a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria.
Contudo, assiste razão ao Estado da Bahia em sua alegação de ser incabível a aplicação da tese firmada pelo RE 593.068 de forma automática, sem que seja apreciada caso a caso a natureza da vantagem especificamente considerada, com base na disciplina imposta pela legislação estadual, verificando sua natureza indenizatória ou não.
Isso porque, da análise do art. 61, §2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais), se verifica a possibilidade de incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.
Já o art. 77 da referida lei enquadra como gratificações os adicionais de insalubridade, noturno e pela prestação de serviço extraordinário, como se vê a seguir:
Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações:
I - pelo exercício de cargo de provimento temporário;
II - natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
Assim, há de se considerar as diversas situações particulares dos servidores públicos estaduais, sendo necessário apurar caso a caso se as parcelas são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade.
No caso dos autos, o pedido é de abstenção, pelo Estado, de cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável ao salário de servidor público, como terço de férias, serviços extraordinários, adicionais, gratificações, adicional noturno, adicional de insalubridade, horas extras, GAP, GAPJ, CET, auxílio alimentação, auxílio transporte, adicional de deslocamento, adicional por tempo de serviço, est. eco., grat. at. pol, adicional inativo pós lei, VP lei 12.578/2012, habilitação judicial, soldo, gratificação de incentivo desempenho, etc., com a condenação na repetição do indébito.
A Autora acostou aos autos diversos contracheques, aduzindo a ocorrência de cobrança previdenciária incidente sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, e, de fato, estão listados como vantagens do servidor itens como “adicional de insalubridade saúde” e “auxílio transporte”.
Todavia, o que deve ser observado é que a simples indicação das vantagens do contracheque não significa que tais itens estão sendo considerados para a base de cálculo da contribuição previdenciária, vez que apenas demonstra a realização do pagamento do adicional, mas não permite extrair qualquer conclusão em torno de irregularidades no montante pago.
Deste modo, não é possível a aferição da violação do direito da Autora, por não haver qualquer demonstração de que estes valores estão sendo utilizados na base de cálculo. Conclui-se, assim, que os elementos de prova apresentados também são insuficientes para comprovar os supostos descontos indevidos.
É válido destacar que o ônus da prova foi devidamente distribuído, sendo que, o postulante não apresentou qualquer meio de prova idôneo que atestasse os descontos anunciados, nos termos do art. 373, I, CPC.
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.
Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários de sucumbência que fixo em 10% sobre o valor da causa, restando sua exigibilidade suspensa em razão da gratuidade deferida.
P. I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.”
Na ação originária, a autora, servidora pública estadual, exercendo função de técnica de enfermagem, pleiteou a declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas que alegou não serem incorporáveis aos proventos de sua aposentadoria (“terço de férias, serviços extraordinários, adicionais, gratificações, adicional noturno, adicional de insalubridade, horas extras, GAP, GAPJ, CET, Auxílio Alimentação, Auxílio Transporte, Adicional de deslocamento, Adicional por Tempo de Serviço, Est. Eco., Grat. At. Pol, Adicional Inativo Pós Lei, VP Lei 12.578/2012, Habilitação Judicial, soldo, gratificação de Incent. Desempenho, etc”), bem como a restituição dos valores descontados a esse título nos últimos cinco anos.
Irresignada com a sentença de improcedência, a autora interpôs apelação, fundamentando seu recurso no Tema 163 do STF (RE 593.068), que estabeleceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos. Sustenta que o Estado da Bahia continua realizando descontos indevidos em desacordo com a decisão vinculante do Supremo.
A apelante requer a reforma da sentença para aplicação integral da tese do STF, com concessão da tutela de evidência, cessação dos descontos e restituição dos valores cobrados indevidamente.
Sem contrarrazões, conforme certidão de id 90239589.
Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.
Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade dos advogados das partes realizarem sustentação oral (art. 937, I do CPC).
É o relatório.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator