PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL 01/2014. AÇÃO MOVIDA FORA DO PRAZO DO CONCURSO. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO IMOTIVADA COMPROVADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM SEGUIMENTO NEGADO. APLICAÇÃO TEMA 784/STF. COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8103764-13.2021.8.05.0001.3, em que figuram como Agravante, o Estado da Bahia, e como agravado, Diele Cunha de Morais.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado da Bahia contra decisão monocrática proferida no ID 6467701 dos autos principais de apelação, que ao realizar juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário, negou seguimento, aplicando os Temas 683, 784 e 895 do STF, oriundos da sistemática dos temas de repercussão geral.

Em suas razões, apresentadas no ID 65303673, o agravante alega, em síntese, que o Tema 784 foi desrespeitado por esta Corte de Justiça, diante do entendimento consolidado de que o direito à nomeação depende de aprovação dentro do número de vagas previstas no edital e desde que o cargo tenha sido preenchido sem observância da ordem de classificação, cujas hipóteses se encontram cristalizadas na Súmula 15, do STF.

Assevera que a parte agravada não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, em posição insuficiente para a sua convocação, não havendo, portanto, que se falar em preterição.

Adita que a presente ação foi ajuizada em momento ulterior à fixação do tema e que o recorrido não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, tampouco houve preterição da ordem de classificação.

Pugna pelo provimento do recurso, dando-se provimento ao seu apelo extremo.

Requer, ao final:

“(i) reformar a decisão agravada, visando, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, ao retorno dos autos ao Órgão prolator do acórdão recorrido, para reexaminar o processo e, em exercício do juízo de retratação, dar provimento ao apelo do Estado da Bahia e julgar improcedente o pedido da parte Agravada, por estar em contrariedade à tese fixada pelo STF no Tema 784 de Repercussão Geral; ”

Intimada a se manifestar, a parte agravada apresentou contrarrazões, conforme certificado no ID 66669574.

É o relatório que se encaminha à Secretaria do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil.

Inclua-se o feito na pauta de julgamento.

Des. José Alfredo Cerqueira da Silva

2ª Vice-Presidente

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

O presente recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Ab initio, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fático jurídica entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado.

Feita tal elucidação, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

Da detida análise do caso, não assiste razão aos argumentos apresentadas pelo Agravante.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do acórdão objurgado, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação ao Apelante, ora Agravado, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. CANDIDATA CLASSIFICADA NO CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. VACÂNCIA DO CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DOS SERVIDORES ATIVOS. NÚMERO DE VACÂNCIAS ATINGE A CLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. TRABALHO ADICIONAL EM GRAU RECURSAL. APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. (Trecho do acórdão de ID 37192479 dos autos principais)

Desta forma, constatada a conformidade entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.

Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno interposto.

Des. José Alfredo Cerqueira da Silva

2ª Vice-Presidente

Relator