PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EXONERAÇÃO.  AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. PERÍCIA MÉDICA QUE NÃO OBSERVOU O PROCEDIMENTO PREVISTO NO EDITAL E NO DECRETO FEDERAL Nº 9.508/2018. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.  ATO DE EXONERAÇÃO PUBLICADO ANTES DA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE PARA DETERMINAR A MANUTENÇÃO DA SERVIDORA NO CARGO E PARA DETERMINAR A NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS NO PROCESSO - SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 A PARTIR DA PERÍCIA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do MANDADO DE SEGURANÇA nº 8028588-60.2023.8.05.0000, em que figura como impetrante TALITA DA COSTA PAPAS e como Impetrado PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA PLEITEADA, amparados nos fundamentos constantes do Voto do Relator.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

            PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 7 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança nº 8028588-60.2023.8.05.0000 impetrado por TALITA DA COSTA PAPAS, contra ato ilegal reputado ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, consistente na realização de atos processuais eivados de nulidade, que teriam concluído não ser a Impetrante pessoa com deficiência, sem devida observância aos princípios do contraditório, ampla defesa e da motivação dos atos administrativos. 

A impetrante afirmou ser servidora pública do Município de Salvador, ocupante do cargo Profissional de Atendimento Integrado, na área de qualificação de Psicólogo, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, do quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde, com ingresso após aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 03/2019, na lista de pessoas que se declaram com deficiência – PCD. 

Informou que, após a sua convocação em 21/03/2022, foi encaminhada para a Junta Médica, onde foi atendida por um médico apenas, quando deveria ter sido atendida por uma equipe multidisciplinar, por ter se declarado pessoa com deficiência. No entanto, foi considerada apta, e nomeada em 30/06/2022. 

Relatou que após detectado o equívoco, a Administração instaurou o processo SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022, no qual a Procuradoria Geral do Município teria se manifestado pela “correção do vício de procedimento tardiamente detectado mediante agendamento de nova avaliação médica pela GEIMS nos moldes do quanto previsto nos itens 5.8 e 5.10 do edital de concurso público n° 03/2019, mantendo a servidora em exercício, e, acaso se conclua pela incompatibilidade das atribuições do cargo com as deficiências alegadas, instaure-se procedimento de exoneração da servidora, atentando-se, sempre para a observância dos ditames legais que regem a matéria, nos moldes do quanto previsto na Lei Complementar Municipal n° 01/1991, sobretudo os princípios do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal”. 

Narrou que após ser submetida a nova perícia, esta concluiu não ser a Impetrante pessoa com deficiência. 

Alegou que o novo laudo pericial estaria eivado de vícios, por não ter sido precedido de qualquer exame ou avaliação, não tendo seguido mínima tecnicidade metodológica, bem como por não ter sido elaborado por médicos especialistas em Ortopedia. 

Aduziu, ainda, que houve violação ao contraditório e ampla defesa, vez que não foi oportunizada à impetrante a apresentação de questões na perícia, além de não haver “mínima descrição de como, quando, onde e por quem a perícia tenha sido realizada o que pode explicar o fato de haverem nos autos do processo SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 dois “laudos”. Um às fls. 56, assinado por uma única médica, e outro, às fls. 59, com o mesmo aspecto e conteúdo do primeiro, mas assinado, a posteriori, por outros dois profissionais, denotando que a avaliação não foi feita por uma Junta Médica, como deveria ser.”. 

Asseverou a ausência de exposição dos motivos que teriam levado à conclusão do laudo pericial pela inexistência de deficiência. 

Prosseguiu afirmando que o processo SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 fora encaminhado para sua exoneração, momento que, só então, fora lhe dada a oportunidade de se manifestar acerca de todo o processo. 

Por fim, ressaltou estar grávida de 07 meses, alegando a impossibilidade da sua demissão ante o seu estado gravídico. 

Concluiu, pugnando, pela concessão de medida liminar, a fim de determinar à autoridade coatora que mantenha a investidura da Impetrante no cargo de Profissional de Atendimento Integrado, na área de qualificação de Psicólogo, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, do quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, com a remuneração integral do cargo efetivo por ela ocupado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento, até o julgamento definitivo do mérito da demanda, e, ao final, confirmada a medida, concedendo-se a segurança pleiteada, para: 

- declarar a nulidade dos atos processuais praticados no Processo - SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 a partir da perícia médica de fls. 56 e 59; 

- garantir à impetrante que no Processo - SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 seja realizada perícia para verificação de sua condição de PCD, por Junta Médica de composição diversa da que lavrou o laudo pericial de fls. 56 e 59, devendo ser designada equipe que seja integrada por médicos especialistas dentre os quais ao menos um Ortopedista, oportunizando a apresentação prévia de quesitos e documentos médicos em prova e contraprova; 

- condenar o Município de Salvador a se abster de conduzir o processo SEMGE/SEPPE | Nº 136451/2022 com objeto de procedimento disciplinar, de forma que eventual persecução para aplicação de pena demissional à Impetrante seja deflagrada através de processo administrativo disciplinar próprio, nos termos do art. 200 e seguintes da LC nº 01/91. 

Conforme decisão proferida ao ID. 46147134, foi deferido o pedido liminar para determinar ao Impetrado, que mantenha a investidura da Impetrante no cargo de Profissional de Atendimento Integrado, na área de qualificação de Psicólogo, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, do quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, com a remuneração integral do cargo efetivo por ela ocupado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento, até o julgamento definitivo do mérito da demanda. 

O Município de Salvador, ao ID. 48655213, apresentou Intervenção no feito.

Arguiu a preliminar de inadequação da via eleita ao fundamento que é preciso dilação probatória, tendo  em vista a necessidade de certificar a correção dos critérios técnico-científicos utilizados pela Junta Médica.

Quanto ao mérito, defendeu que a conduta perpetrada configura exercício da autotutela administrativa, vez que o ato de nomeação da Impetrante é nulo.

Explicou que, no momento de encaminhar a guia para o exame médico pré-admissional, não atentou-se para o fato de a Impetrante concorria na lista de pessoas com deficiência, encaminhando, assim, para avaliação médica comum, para candidatos da ampla concorrência, sem que a médica averiguasse se a Impetrante enquadrava-se ou não, na condição de PCD, conforme decreto Nº 3298/99 e alterações dada pelo decreto Nº 5296/04.

Suscitou a aplicação da Súmula nº 473 do STF e afirmou que o encaminhamento equivocado para a junta médica não pode originar direito à Impetrante, razão pela qual foi submetida a nova perícia, nos termos do Edital do certame, para averiguação da condição ou não de PCD. 

Citou que após a reavaliação  da inspeção médica, com o desiderato de verificação do enquadramento ou na condição de PDC, foi constatada que a impetrante não preenche os critérios para enquadramento como Portadora de Deficiência física, levando, assim, à sua desclassificação.

Pontuou que, nos termos do art. 5º, §1º, II do Decreto nº 5296/04, a Impetrante não é considerada pessoa com deficiência e ressaltou que os laudos periciais oficiais do entes públicos gozam de presunção de veracidade.

Discorreu sobre o acesso aos cargos públicos, acerca do Princípio da Vinculação ao Edital e defendeu a regularidade da inspeção médica.

Sustentou que não restaram vislumbrados os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar, ressaltando-se que a Impetrante não juntou aos autos o prontuário médico, fazendo crer que a  Conclusão do atestado não possuía fundamentação.

Por fim, pugnou pelo acolhimento da preliminar e, quanto ao mérito, que seja denegada a segurança.

O Prefeito de Salvador deixou de prestar informações, conforme certificado ao ID. 50756857.

A Impetrante apresentou manifestação acerca da preliminar arguida pelo Município de Salvador, bem como sobre os documentos apresentados (ID. 52263118).

Os autos foram encaminhados à Douta Procuradoria de Justiça que, ao ID. 53752508 apresentou Parecer no qual opinou pela concessão da segurança. 

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, na forma do quanto disciplinado pelo artigo 187 do nosso Regimento Interno.

Salvador, data registrada pelo sistema.

Des. Josevando Andrade

Relator

A5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Conforme relatado alhures, trata-se de Mandado de Segurança no qual a Impetrante requereu que seja reintegrada ao cargo, ao fundamento que o ato motivador da exoneração padece de fundamentação.

Ao apresentar intervenção no feito, o Município de Salvador arguiu a preliminar de inadequação da via eleita, visto que, no caso em voga, seria preciso realizar perícia médica para apurar se a Impetrante é enquadrada como PCD.

Ocorre que, conforme verifica-se das alegações inseridas na exordial, a questão submetida à análise não é a verificação acerca da existência da deficiência física, mas sim a irregularidade do procedimento administrativo que ensejou a publicação do ato exoneratório.

A Impetrante apontou que o laudo apresentado pelo Ente Público se resume à conclusão, sem menção aos fundamentos que culminaram no resultado apresentado. A Impetrante também apontou que o Laudo, inicialmente foi assinado apenas por médico e, somente depois passou a constar a assinatura de outros dois médicos. Diante de tais fatos, a Autora defendeu que ocorreu violação ao princípio da motivação dos atos administrativos.

Portanto, nesta lide, a perícia médica é desnecessária, razão pela qual resta rechaçada a preliminar arguida.

No mérito propriamente dito, a questão gira em torno da possibilidade de exoneração da Impetrante em razão do exercício de autotutela, visto que o Município de Salvador verificou erro no procedimento que deu ensejo à nomeação da candidata aprovada no concurso público.

É fato incontroverso que o Ente Municipal, ao encaminhar a Impetrante para realizar os exames admissionais, não informou na guia de encaminhamento à Junta Médica que se tratava de pessoa portadora de deficiência, razão pela qual foi atendida apenas por um médico e não foi submetida à verificação da compatibilidade das atribuições a serem desenvolvidas e a deficiência apresentada, por uma equipe multiprofissional.

Diante da verificação do equívoco, a Administração Pública submeteu a Impetrante a realização de nova perícia, ocorre que a nova avaliação médica não seguiu o procedimento previsto no Edital nº 03/2019, bem como ao quanto disposto no Decreto Federal nº 9.508/2018, o qual serviu de embasamento.

Ademais, verificou-se que do laudo médico consta apenas a sua conclusão (ID. 45966277 - pág. 56), carecendo de fundamentação acerca da deficiência declarada pela Impetrante, o que evidencia conduta arbitrária, passível de correção pelo Poder Judiciário.

Em que pese o Ente Municipal alegar que o Laudo foi fundamentado, observa-se que o documento anexado ao ID. 48656591, que serviu de embasamento para a defesa, foi produzido em 30/07/2023, ao passo que a perícia ocorreu em 27/10/2022.

De fato, observa-se que o resultado do exame pré-admissional anexado ao ID. 45966277 - pág. 56 está assinado apenas pela médica Ilza Mitsuko e somente depois, ao ID. 45966277 - pág. 59, passa a constar a assinatura de três médicos no Laudo. 

Ainda a partir do referido Laudo, verifica-se que consta apenas a conclusão “candidata NÃO portador de Deficiência, conforme Decreto nº 3298/99 e alteração dada pelo decreto 5296/04”, sem ser possível identificar a fundamentação. 

O Município de Salvador alegou que a Impetrante não colacionou o documento por inteiro, uma vez que não juntou a fundamentação do Laudo. Apesar da referida alegação, a partir dos documentos anexados à peça de intervenção, nota-se que o Impetrado não cuidou de anexar a cópia integral do Processo Administrativo para comprovar tal fato.

Acrescenta-se que, conforme consta no ID. 45966277 - pág. 63, há expressa indicação da observância aos ditames legais que regem a matéria, nos moldes do quanto previsto na Lei Complementar Municipal n° 01/1991, sobretudo os princípios do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal. No entanto, o referido ato foi sucedido do ato de exoneração da servidora, ora Impetrante ID. 45966277 - pág. 65. Desta forma, observa-se que o Ato Administrativo de exoneração da servidora foi confeccionado e publicado (ID. 45966277 - pág. 73) antes de ser oportunizado o exercício da ampla defesa.

Com efeito, servidores estatutários somente podem ser afastados ou exonerados das suas funções mediante a persecução do devido processo legal, que não restando demonstrado, evidencia conduta arbitrária da coatora, passível de correção pelo Poder Judiciário.

A exoneração da Impetrante, servidora pública efetiva, ocorreu sem a devida observância dos trâmites administrativos e sem motivação, de modo que se possa assegurar ao servidor as garantias do contraditório e da ampla defesa. 

A motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, vinculado ou discricionário, como corolário dos demais princípios que regem a Administração Pública e para possibilitar total incidência do dispositivo constitucional que prevê a impossibilidade de exclusão do Poder Judiciário de ameaça ou lesão a direito (CF, artigo 5º, XXXV).

Sobre o tema, assim discorre Celso Antonio Bandeira de Melo:

Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática de ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusive o antecede. Por isso não pode ser considerado como parte, como elemento do ato.

(...).
Não se confunde o motivo do ato administrativo com a "motivação" feita pela autoridade administrativa. A motivação integra a "formalização" do ato, sendo um requisito formalístico dele (cf. ns. 46 e SS). É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e ao ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como "causa" do ato administrativo, noção que será melhor esclarecida a breve trecho (cf. ns. 43 e ss). (Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, Malheiros editores LTDA, fls. 352/354).

Nesta toada, observa-se que o motivo do ato precisa guardar estrita consonância com a realidade efetivamente verificada, sob pena de se tornar nulo.

Há que se ter presente que os cargos públicos são providos pela Administração Pública de acordo com a necessidade do serviço e o interesse público e segundo critérios de oportunidade e conveniência, pois esta goza do denominado poder discricionário, o qual confere ao agente público uma razoável liberdade de atuação, podendo este decidir conforme análise de oportunidade e conveniência, mormente em hipótese como a dos autos, entretanto, o Ente Municipal não logrou êxito em comprovar que o ato foi devidamente motivado. 

Não obstante se reconheça o poder de autotutela da Administração Pública, é certo que também não se pode afastar o controle judicial dos atos administrativos, de modo a evitar a perpetração de abusos de direito.

A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APELO NÃO PROVIDO. 1. O Estado da Bahia deixou de cumprir com o dever de demonstrar os fatos concretos e motivos justificadores da necessidade de remoção da servidora, ora Apelada, da locação originária, na microrregião para a qual se habilitou em concurso público, para a nova função indicada em localidade diversa. 2. Segundo a teoria dos motivos determinantes, a validade dos atos administrativos, quando motivados, fica condicionada à existência efetiva e real das razões alegadas para a sua prática, o que não restou demonstrado no caso presente. 3. Não obstante a Administração Pública goze da prerrogativa de organizar seu quadro de servidores de maneira que melhor atenda ao interesse público, à mesma cabe fundamentar-se em critérios objetivos devidamente evidenciados, não apenas quanto à existência de cargo vago a ser suprido, mas também quanto aos critérios utilizados na escolha do servidor designado, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade, motivação, publicidade e moralidade administrativa. (TJ-BA - APL: 03048360820128050001, Relator: GUSTAVO SILVA PEQUENO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2020) - grifo aditado

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA MUNICIPAL - REMOÇÃO - INTERESSE PÚBLICO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. É ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração Pública a remoção do servidor Público, contudo, deve ser observado o interesse público e a motivada a necessidade do serviço. A inexistência de fundamentação válida no ato de remoção do servidor o torna viciado por ausência de motivação, justificando a atuação judicial. (TJ-MG - AC: 10611180027991001 São Francisco, Relator: Luzia Divina de Paula Peixôto (JD Convocada), Data de Julgamento: 16/12/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:17/12/2021) – grifo aditado

Importante trazer à baila trecho do Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, o qual coaduno:

“No caso dos autos, evidencia-se que a pretensão mandamental se resume à declaração de nulidade do processo administrativo que concluiu pela ausência de deficiência da Impetrante. Dessa forma, não se discute, nestes autos, se a Requerente é PCD, mas tão somente se as garantias processuais e o devido processo administrativo foram respeitados.

Apesar disso, verifica-se que a municipalidade, em sua peça defensiva, sustenta, no geral, que a impetrante não se qualifica como PCD, trazendo, ainda, informações dos profissionais que elaboraram o laudo médico, para defender que a Requerente não possui patologias que se enquadrem no citado conceito. 

Entretanto, o fato de a Administração apresentar, neste writ, a exposição dos fatos e fundamentos jurídicos da perícia não supre o vício do ato, porquanto intempestiva a motivação, uma vez que já consumada a limitação do direito de defesa da impetrante na via administrativa.

[...]

Embora tenham sido juntadas informações pela Coordenação Central de Perícia Médica (evento 48655214), nota-se que tal documento é incapaz de demonstrar a legalidade do processo administrativo, porquanto se limita, em grande parte, a expor as razões pelas quais a Impetrante não é PCD, sem se ater às garantias processuais atinentes ao devido processo legal”.

Observa-se, ainda, que a Impetrante se encontra em estado gestacional, de modo que prosseguir com o ato de exoneração, quando presentes elementos que conduzam para a nulidade do processo que culminou na conclusão de não se tratar a Impetrante de pessoa com deficiência, traz risco de difícil reparação tanto para a genitora, quanto para o nascituro, ante a privação de verba de natureza salarial. 

Nesse contexto, vislumbra-se o direito líquido e certo da Impetrante, pois a remoção ocorreu sem motivação e sem o prévio processo administrativo, de modo que se possa assegurar ao servidor as garantias do contraditório e da ampla defesa. 

Ante o exposto, confirmando-se os efeitos da liminar concedida ao ID nº 46147134, VOTO no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar ao Impetrado, que mantenha a investidura da Impetrante no cargo de Profissional de Atendimento Integrado, na área de qualificação de Psicólogo, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, do quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, com a remuneração integral do cargo efetivo por ela ocupado, bem como para determinar a nulidade dos atos processuais praticados no processo - SEMGE/SEPPE | nº 136451/2022 a partir da perícia, sem prejuízo de futuro ato administrativo motivado ou instauração de outro processo administrativo, com a devida observância do contraditório e ampla defesa.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

       Sala das Sessões, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A5