PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501908-56.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: EDJANE BISPO COUTINHO |
| Advogado(s): TAYNAH DE ALMEIDA RIBEIRO |
| APELADO: EMPRESA BAIANA DE JORNALISMO S A |
| Advogado(s): IVAN ISAAC FERREIRA FILHO |
1. Da preliminar de ilegitimidade ativa.
Suscita o apelado, na contrarrazões de Id 66343824, que a autora é ilegítima para integrar o polo ativo da lide, pois não comprovou ser titular da linha telefônica.
Observa-se que tal preliminar se confunde com o mérito da presente lide, portanto, será devidamente apreciada em tópico específico abaixo que versa sobre o tema.
2. Da intempestividade da petição de Id 68265739.
No despacho de Id 66377371, a autora foi intimidade a se manifestar sobre as prejudiciais apresentadas pela ré nas contrarrazões (Id 66343823), tendo sido encerrado o prazo em 23/08/2024 (Id 66377371).
Ocorre que, a autora se manifestou nos presentes autos apenas em 28/08/2024 (Id 68265739), ou seja, dois dias de decorrido o prazo para a manifestação.
Sendo assim, diante do peticionamento posterior ao fim da contagem do prazo processual, resta notório que a manifestação da parte autora é intempestiva.
3. Da ausência de comprovação da titularidade do número telefônico.
Irresignada, a autora defende a reforma da sentença sob o fundamento que teria restado comprovado que era proprietária do número de telefone constante no anúncio do jornal do réu.
Nesse sentido, se observa que a titularidade da linha telefônica, no presente caso, se caracteriza como um fato constitutivo do direito da autora, vez que, essa alega que teria recebido mensagens de pessoas procurando o serviço de "massagem erótica" em razão da inclusão errônea do seu número em um anúncio de tal cunho no jornal da ré.
Ocorre que, apesar de sustentar que utiliza sua linha telefônica para se comunicar com amigos, familiares e clientes, vez que é trabalhadora autônoma do ramo de alimentos, utilizando seu contato para receber pedidos de encomendas, a autora quedou-se inerte quanto a apresentação de qualquer documento que comprovasse a titularidade do número telefônico, nem tampouco que vinculasse aquele contato à autora, seja de modo pessoal ou profissional.
Destaca-se que, a única prova da titularidade da linha telefônica apresentada pela autora se deu na petição de Id 68265739, que contudo, fora juntada em momento processual inoportuno, e, portanto,
Cabe salientar que, tal prova não pode ser considerada de produção extremamente onerosa à autora, vez que, para demonstração de tal vinculação poderiam ser apresentadas faturas, o contrato do serviço, ou, até mesmo, imagens do aplicativo da operadora.
Sendo assim, não tendo a autora apresentado qualquer prova que a vincule à linha telefônica em questão, não é possível confirmar que a titularidade do número telefônico 71 98732-0935.
4. Do pedido de produção probatória corretamente indeferido.
Sustenta a autora que teve seu direito a defesa cerceado em razão do indeferimento da expedição de ofício para a operadora de telefone móvel da OI para que fosse informada sobre a titularidade da linha telefônica em 71 98732-0935, pois seria necessária para demonstrar que o contato está vinculado a autora, que seria a titular do número.
Entretanto, da análise dos autos, se nota que tal produção probatória era desnecessária, vez que, na realidade, apenas transferiria para terceiro a responsabilidade autoral pelo ônus da prova.
Nesse sentido, vale mencionar que a comprovação de titularidade/vinculação sobre o número telefônico não se mostrava extremamente onerosa para a autora, vez que poderiam ter sido apresentadas faturas, o contrato do serviço ou, até mesmo, fotos do aplicativo da operadora que demonstram os dados do titular.
Portanto, se nota que, mesmo tendo condições de apresentar documentos que comprovem a titularidade do número telefônico, a autora quedou-se inerte em apresentar provas da sua vinculação à linha telefônica, tentando transferir sua responsabilidade pelo ônus da prova para terceiros.
Desse modo, nos termos do art. 130 do CPC, cumpre ao magistrado, a quem as provas produzidas nos autos são destinadas, a decisão fundamentada quanto à necessidade ou não da produção de provas para formação do seu convencimento acerca do direito posto em litígio, devendo sempre privilegiar o princípio da celeridade processual.
Assim, tendo entendido o magistrado pela desnecessidade da produção probatória, em privilégio ao principio da celeridade processual, não há que se falar de indeferimento equivocado, haja vista que, nos autos, foram produzidas as provas necessárias, sendo que, se não há comprovação da titularidade da linha telefônica é porque a autora quedou-se inerte, não podendo assim um terceiro assumir a responsabilidade pelo ônus da prova.
AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ÀS OPERADORAS DE TELEFONIA PARA INFORMAR A TITULARIDADE DAS LINHAS INFORMADAS QUANDO DA SOLICITAÇÃO DE PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO EM CLASSIFICADOS . DESNECESSIDADE DIANTE DE OUTRAS PROVAS DEFERIDAS. RISCO DE VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE DE TERCEIROS. AUSENTE PREJUÍZO PELO INDEFERIMENTO DA PROVA REQUERIDA. Nos termos do artigo 130 do CPC, cumpre ao magistrado, a quem as provas produzidas nos autos são destinadas, a decisão fundamentada quanto à necessidade ou não da produção de provas para formação do seu convencimento acerca do direito posto em litígio, devendo sempre privilegiar o princípio da celeridade processual . Precedentes do TJRS.Caso em que a expedição de ofício às operadoras de telefonia móvel para informar acerca da titularidade das linhas telefônicas informadas quando da solicitação de publicação de anúncios em classificados que se mostra desnecessária, diante das provas deferidas pelo juízo, bem como em razão do risco de violação ao direito à privacidade de terceiros.Ausente prejuízo ao agravante.RECURSO DESPROVIDO . UNÂNIME.
(TJ-RS - AGV: 70051890945 RS, Relator.: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 28/11/2012, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 30/11/2012)
Portanto, verifica-se que a o pedido de produção probatória realizado pela autora foi corretamente indeferido, não havendo que se falar de cerceamento de defesa, vez que, não se tratava de prova cuja produção era extremamente onerosa à apelante, não podendo ser transferida à responsabilidade pelo ônus da prova da autora à terceiros estranhos ao processo.
5. Da responsabilidade da ré.
Irresignada, sustenta a autora que a falta de zelo da ré, em vincular seu número de telefone à um anúncio de "massagem sexual", lhe gerou consequências sérias para a vida privada.
Inicialmente, cabe destacar que a ré possui responsabilidade sobre o veiculado na seção de classificados, mesmo que tais informações sejam passadas por terceiros, haja vista que, deve ser levada em consideração a teoria do risco do empreendimento, bem como a necessidade de prudência diante da espécie de anúncio publicado.
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA – DIVULGAÇÃO EQUIVOCADA DO TELEFONE DA AUTORA EM SITE E JORNAL – SERVIÇO DE ACOMPANHANTE – RISCO DO EMPREENDIMENTO – RESPONSABILIDADE DA EDITORA – NECESSIDADE DE PRUDÊNCIA EM RAZÃO DA NATUREZA DA ATIVIDADE OFERECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do negócio, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre da atividade de produzir, distribuir, comercializar ou executar determinados serviços. 2 . Nesse sentido, de acordo com o § 3º, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, só há a exclusão do nexo causal e, consequentemente, da responsabilidade do fornecedor quando este provar que o defeito na prestação do serviço inexistiu ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que não se verificou na presente hipótese. 3. É cedido que o direito de informar não dispensa a prudência, até porque, se a ré se dispôs a publicar em seu jornal anúncios de serviços sexuais, obtendo, para tanto, proveito econômico, forçoso concluir estar a mesma sujeita a reparar eventuais danos causados a terceiros por erro na atividade exercida. 4 . O controle sobre tal espécie de publicação deve ser o mais rigoroso possível, devendo a apelante adotar todas as cautelas para se certificar que o número de telefone fornecido por quem quer anunciar é, de fato, verdadeiro. 5. A própria veiculação de anúncio, devido à natureza da atividade divulgada, comércio sexual, com número de telefone errôneo, já representa dano inequívoco. Restou provada a negligência da apelante, não restando dúvida que tal fato, por si só, trouxe constrangimento e angústia à autora, gerando, consequentemente dano moral a ser ressarcido . 6. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0019608-79.2016 .8.08.0048, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível)
Ocorre que, conforme exposto acima, a autora não foi capaz de se desincumbir do ônus da prova, não comprovando ser a titular da linha telefônica constante no anúncio vinculado.
Ainda, conforme se verifica dos autos, na seção de classificados em que apareceu o anúncio não consta o nome da autora, apenas a indicação de um número telefônico, não sendo possível, portanto, constatar qualquer tipo de ligação do serviço à apelante.
Nesse sentido, verifica-se que a autora não se desincumbiu do ônus da conforme preceitua o art. 373 do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Desse modo, embora tenha a ré responsabilidade por erros nas informação constantes nos anúncios vinculados, não é possível afirmar que, no presente caso, tal erro tenha existido, ou, que tenha sido ocasionado qualquer tipo de dano à autora, vez que não há comprovação que o supracitado número pertença a autora, nem mesmo que o anúncio vincule a apelada ao serviço de "massagem sexual".
Sendo assim, não se mostra cabível a responsabilização da ré pelos danos que, na realidade, não foram comprovados pela autora, vez que quedou-se inerte em comprova a titularidade da linha telefônica.
DANO MORAL. PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO CLASSIFICADO. SERVIÇO DE ACOMPANHANTES. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO NÚMERO DO TELEFONE CELULAR DA AUTORA . NÃO COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DO USO DA LINHA. DANO NÃO COMPROVADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-PR - AC: 1585617 PR 0158561-7, Relator.: Lilian Romero, Data de Julgamento: 10/05/2006, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7156)
Portanto, não havendo comprovação do dano, vide a não comprovação da titularidade do número telefônico pela autora, afastasse a responsabilidade da ré.
6. Da litigância de má-fé.
Na petição de Id 71072938, o réu sustenta que a autora agiu em litigância de má-fé ao apresentar um documento novo após a fase de instrução, requerendo, em razão disso, a aplicação da multa por litigância de má-fé, nos termos do artigo 81 do Código de Processo Civil.
No termos do artigo 80 do CPC:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Desse modo, verifica-se da petição de Id 68265739, que a autora traz uma foto da tela do aplicativo da operadora TIM, e informa que, à época dos fatos, necessitou realizar a portabilidade de sua linha para essa operadora.
Nesse sentido, para que seja a autora considerada litigante de má-fé, se deve analisar se sua conduta foi, de algum modo, maliciosa, com intenção de obter vantagem ilegítima.
Sendo assim, se observa que a autora não procedeu de modo temerário ou opôs resistência injustificada ao processo, tendo apenas juntado um documento que, aparentemente, possui informações verídicas, mas que fora apresentado em momento processual inoportuno, conforme o artigo 434 do CPC.
Assim, embora a prova juntada pela autora, bem como a narrativa que sustenta, sejam novas à lide, não podem ser não é possível constatar a litigância de má-fé, haja vista que a conduta da apelante não se coaduna com nenhuma das hipóteses previstas pelo artigo 80 do CPC.
Portanto, não caracterizada a litigância de má-fé por parte da autora, se faz desnecessária a aplicação da multa prevista no artigo 81 do CPC.
7. Dos honorários.
Com fulcro no art. 85 § 11º, do CPC, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixando em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, aplicando o disposto no art. 98, parágrafos 2° e 3°, do CPC, por ter sido concedida a gratuidade da Justiça á mesma.
8. Conclusão.
Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida e, aqui, confirmada.
Salvador/BA, 19 de março de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator