VOTO
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória resultante de julgamento pelo Tribunal do Júri, buscando-se sua anulação, sob os fundamentos de nulidade posterior à pronúncia e manifesta contrariedade à prova dos autos, hipóteses albergadas no art. 593, III, “a” e “d” do Código de Processo Penal. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento..
O apelo é inaugurado com a arguição, à guisa de preliminar, de nulidade da sessão plenária, assentada em suposta deficiência na quesitação submetida ao Conselho de Sentença, sob o argumento de que não teria havido quesito específico sobre a desclassificação do homicídio simples para a modalidade culposa, o que teria causado prejuízo à defesa.
Acerca do tema, de logo é imperativo consignar que, não obstante sua rotulação no apelo como “preliminar”, cuida-se, em verdade, de questão atinente ao mérito da insurgência.
Com efeito, as preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o julgado ou prontamente modificar a situação do recorrente.
A matéria é, já de há muito, sedimentada nesta Turma Julgadora, conforme se ilustra:
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PROVAS. NULIDADE. MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. FLAGRANTE. AGRESSÃO. PROVAS. CONTAMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. TRANSPORTE PESSOAL. DESTINAÇÃO. MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. ROBUSTEZ. MATERIALIDADE E AUTORIA DEPOIMENTOS. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. DROGAS. NATUREZA. VARIAÇÃO. ARMAZENAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. FRAÇÃO. MÍNIMO. ADEQUAÇÃO. PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REGIME. CORREÇÃO. RECURSO. LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. SUBSISTÊNCIA. GRATUIDADE. DEFERIMENTO. APELO. IMPROVIMENTO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, muito menos com a discussão sobre capítulos próprios do julgado, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência. (...) 11. Apelação não provida.” (TJ-BA - APL: 05038750520208050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 07/12/2021)
[Destaques da transcrição]
No exato mesmo sentido, os precedentes deste Colegiado Julgador na apreciação das apelações de nºs. 0501637-36.2018.8.05.0113, 0505898-76.2017.8.05.0146 e 0000032-34.2007.8.05.0102.
No caso dos autos digitais, a rotulada “preliminar” trazida com o recurso envolve objetivo error in procedendo, ao supostamente se deixar de formular quesito essencial para apreciação do Conselho de Sentença, ou seja, cuida-se de suposta nulidade procedimental com potencial para acarretar a retrocessão do processo ao estágio antecedente à própria sessão plenária, para sua repetição. Não se cuida, assim, de tema que deva ser analisado em apartado ou em antecedência às razões recursais, mas justamente em seu bojo.
Logo, não se cuidando de tema afeto ao processamento do próprio apelo, mas voltado à anulação condenatória, sua análise há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito recursal, in casu, ainda que o inaugurando.
Em razão disso, desloco a análise do tema para o mérito recursal, ainda que, na hipótese e considerando sua natureza, o inaugurando.
Nessa perspectiva, tem-se que a realidade que se pode colher do feito afasta sumariamente a tese agitada no apelo.
Isso porque, ao contrário do que se alega nas razões recursais, há expresso registro no Termo de Votação dos Quesitos acerca da tese desclassificatória, conforme se colhe ao ID 94771921, p. 08:
No caso, o quesito foi assim formulado:
“Quesito 5° A conduta do réu CLAILSON ÂNGELO DA CRUZ JÚNIOR, provocando a morte da vítima MARIVALDO DE SOUZA AMARAL, decorreu de culpa, em virtude de ter disparado uma arma de fogo nas proximidades da Portaria do Posto de Combustível P4, na Avenida Afrânio Peixoto, com diversas pessoas presentes, sem tomar os cuidados necessários?”
Como se observa, o quinto quesito submeteu de forma clara e direta à apreciação dos jurados a tese de que a conduta do réu teria decorrido de culpa, mencionando expressamente o referido elemento subjetivo e descrevendo a conduta imprudente que o caracterizaria (“sem tomar os cuidados necessários”).
O Conselho de Sentença, por 04 (quatro) votos a 02 (dois), rejeitou a referida tese, conforme o mesmo documento, ou seja, a tese foi efetivamente submetida aos jurados e por estes rejeitada.
Trata-se, no caso, de fiel observância ao disposto no art. 483, § 4º, do Código de Processo Penal:
“Art. 483. .............
.........................
§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.”
Em assim sendo, tendo o tema sido submetido aos jurados, tem-se por satisfeita a exigência processual, sem que disso possa resultar mácula nulificante.
Ademais, não é despiciendo consignar que, de acordo com o disposto no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, as nulidades havidas em plenário devem ser arguidas “logo depois de ocorrerem”, o que, no caso de ausência ou defeito de quesito, implica seu registro na respectiva ata de julgamento.
Ilustra-se (com destaques da transcrição):
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL . INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO . ART. 571, VIII, DO CPP. ART. 563 DO CPP . PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA N. 523 DO STF. DISCORDÂNCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA ANTERIOR . NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. PARCIALIDADE DO JUIZ-PRESIDENTE EM PLENÁRIO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE IMPARCIALIDADE VERIFICADA DE PLANO . DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO . 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180 .365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel . Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Na espécie, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo pois, esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional, na medida em que a condenação proferida contra o paciente já transitou em julgado . Precedentes. 3. As nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do Tribunal do júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata, art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão. Ainda que se entenda, tratar-se de nulidade absoluta a jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça ‘em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal’ ( AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 4 . No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo e, na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que ‘no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. 5. Ora, o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade. Com efeito, ‘a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual’. (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020). 6. O acórdão atacado entendeu que o Magistrado não atuou com parcialidade no caso em exame e que a defesa atual não demonstrou de plano a nulidade alegada, além de que, entendimento contrário, demandaria o exame aprofundado do acervo probatório, inviável no rito do writ. 7. No procedimento dos processos da competência do Tribunal do Júri, o magistrado presidente não é um mero espectador inerte do julgamento, possuindo, não apenas o direito, mas o dever de conduzi-lo de forma eficiente e isenta na busca da verdade real dos fatos, em atenção a eventual abuso de uma das partes durante os debates, nos termos do art. 497 do CPP. A atuação firme do magistrado na condução da sessão plenária do Tribunal do Júri não deve ser confundida com eventual parcialidade do julgador e também não acarreta, necessariamente, a quebra da imparcialidade dos jurados. 8. A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal estadual, a fim de concluir pela suposta nulidade, qual seja, parcialidade do Juiz, exigiria a toda evidência, ampla e profunda valoração de fatos e provas, o que é sabidamente incompatível com a via estreita do habeas corpus . Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido”. (STJ - HC: 780310 MG 2022/0341654-5, Data de Julgamento: 14/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2023)”
No caso em análise, a Ata da Sessão de Julgamento (ID 94771921, p. 02) evidencia que a Defesa nada consignou a respeito da nulidade que ora aventa, de modo a tornar inexorável o reconhecimento da preclusão acerca da matéria.
Por fim, ainda quanto à tese de nulidade em foco, é também imperativo consignar que o sistema processual penal pátrio consagra o princípio de que não há nulidade sem prejuízo - pas de nullité sans grief –, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que, no caso concreto, impunha à Defesa demonstrar que a formulação genérica do quesito sobre a "culpa", em vez de quesitos desdobrados para cada uma de suas modalidades, lhe trouxe prejuízo efetivo.
Contudo, as razões recursais não buscaram demonstrar, sequer in thesis, como a forma da quesitação teria eventualmente impedido a compreensão dos jurados ou alterado o resultado do julgamento, deixando, em verdade, a questão lançada de modo genérico.
Diante desse contexto fático-processual, sobretudo ante o manifesto descabimento da alegação de não se ter formulado o quesito, resta inviável o acolhimento da tese recursal de nulidade vinculada à quesitação, a qual resta rejeitada.
A arguição subsequente do recurso respeita à suposta fragilidade probatória e à inexistência de dolo, o que tornaria “a decisão do Conselho de Sentença manifestamente contrária à prova dos autos, conforme art. 593, III, "d", do CPP” (ID 98633392, p. 7).
Ainda que fincado no propósito absolutório, o recurso não estabelece controvérsia acerca da materialidade e da autoria delitivas, elementos, portanto, que escapam ao objeto recursal. A tese acusatória contraposta com o apelo se identifica com questionamento acerca da ausência de animus necandi, isto é, a atuação do réu sem intento letal.
Nessa perspectiva, tem-se por necessário o inicial registro de que, em se cuidando de processo da competência do Tribunal do Júri, o recurso de apelação fincado na apreciação das provas não se estabelece como de ampla admissão, mas, apenas, para a verificação de integral incompatibilidade do veredito com a prova dos autos, com o que se impõe a determinação de novo julgamento.
Tal é a exegese do artigo 593, III, "d" e § 3º do Código de Processo Penal (destacado na transcrição):
"Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(...)
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
(...)
§ 3º Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.
Do que se extrai do texto legal, tem-se evidente que a decisão dos jurados passível de revisão pela instância recursal não é aquela que apenas aprecia a prova de modo eventualmente equivocado, mas, sim, a que dela destoa por inteiro, firmando-se em sua manifesta contrariedade.
Sobre o tema, assim leciona Fernando Capez:
"No tocante à natureza, a apelação das decisões do Júri tem caráter restrito, pois não devolve à superior instância o conhecimento pleno da questão, por força da garantia constitucional da soberania dos veredictos, prevista no art. 5º XXXVIII, 'c'. Interposta a apelação, por um dos motivos legais, o tribunal fica circunscrito a eles, não podendo ampliar seu campo de análise.
O art. 593, III, do Código de Processo Penal prevê a apelação das decisões do júri em quatro hipóteses:
(...)
d) Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos: contrária à prova dos autos é a decisão que não encontra amparo em nenhum elemento de convicção colhido sob o crivo do contraditório. Não é o caso de condenação que se apóia em versão mais fraca (RT 562/442). Só cabe apelação com base nesse fundamento uma única vez. Não importa qual das partes tenha apelado, é uma vez para qualquer das duas (RT, 600/324; RTJ, 114/408)." (in Curso de Processo Penal - 8ª Ed. rev. e atual. - São Paulo : Saraiva, 2002)
[Destaque da transcrição]
Outra não é a sólida e reiterada compreensão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (em arestos destacados na transcrição):
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. CASSAÇÃO. 1. O veredicto do Tribunal do Júri somente pode ser cassado quando se revelar manifestamente contrário à prova dos autos. Em outras palavras, apenas a decisão aberrante, que não encontra nenhum respaldo na prova produzida, poderá ser afastada pelo Tribunal de origem no julgamento do recurso de apelação. Ao contrário, quando a decisão estiver apoiada em elemento probatório legítimo, ainda que haja outras versões para o crime, não se admitirá sua cassação, em respeito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri. 2. No caso, ficou evidenciado no voto condutor do acórdão recorrido que a versão absolutória agasalhada pelos jurados não encontra ressonância nos elementos probatórios produzidos, revelando-se, de fato, manifestamente contrária à prova dos autos. Por conseguinte, sua cassação não merece censura. 3. Agravo Regimental desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 2377559 ES 2023/0192957-7, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE QUE O JUÍZO CONDENATÓRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI É MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS VÁLIDOS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. IMPOSSIBILIDADE DO AMPLO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS NO ÂMBITO DA PRESENTE AÇÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, o mérito do veredicto exarado pelo Conselho de Sentença, assim como as qualificadoras por este reconhecidas, apenas pode ser afastado caso se verifique a presença de decisão manifestamente contrária às provas dos autos. No entanto, ‘não é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido, quando existente elemento probatório apto a amparar a decisão dos jurados’ (EDcl no AREsp n. 1.843.371/PR, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). 2. Na hipótese, após acurada análise do conjunto fático probatório, a Corte local entendeu haver lastro probatório suficiente para a condenação pelo delito de homicídio qualificado, especialmente em razão de a tese da acusação estar corroborada por provas testemunhais produzidas em Juízo. Nesse sentido, para inverter a conclusão adotada na origem, seria imprescindível incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência de todo incompatível com a estreita via do writ. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no HC: 766049 MT 2022/0266058-7, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024)
“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. JUNTADA DE DOCUMENTO COM ANTECEDÊNCIA DE 3 DIAS ÚTEIS. REAVALIAÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 479 do Código de Processo Penal, durante o julgamento no tribunal do júri, só será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 dias úteis, prazo no qual deve ocorrer a ciência da parte contrária. 2. O habeas corpus não é o instrumento próprio para avaliar se as provas constantes dos autos são aptas a afastar as conclusões do corpo de jurados. 3. A apelação fundada no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, ante a mera discordância com a valoração dada às provas dos autos, não autoriza a anulação do julgamento realizado pelo tribunal do júri, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos veredictos. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 602291 SC 2020/0192227-6, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020)
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. AFRONTA AO ART. 302, § 3º DO CTB. SOBERANIA DO VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No procedimento relativo aos crimes contra a vida, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Tribunal do Júri, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. 2. A Corte de origem, após aprofundada reapreciação dos elementos constantes dos autos, concluiu, de modo fundamentado, que a versão acolhida pelo Tribunal Popular para condenar o réu pelo crime de homicídio doloso está amparada no acervo probatório colhido durante a instrução processual, considerando que o agravante agiu assumindo o risco de produzir o resultado morte da vítima, dirigindo na contramão de direção da via, em velocidade superior à permitida para a pista e sob a influência de álcool. 3. É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção do édito condenatório, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita. 4. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a figura prevista no art. 302, § 3º, do CTB é aplicada ao crime de homicídio culposo, como uma forma qualificada na hipótese do agente agir mediante a influência de álcool, circunstância diversa da identificada nos autos, na qual a conduta descrita foi entendida como dolosa pelo Tribunal do Júri, na modalidade de dolo eventual. 5. Agravo desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1619107 MG 2019/0335863-6, Relator.: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2020)
No caso dos autos, do que se extrai da autuação virtual do feito, não há como se caracterizar o entendimento alcançado pelo Conselho de Sentença como manifestamente contrário ao conjunto probatório.
No feito de origem, conforme se extrai as Ata da Sessão Plenária, foram contrapostas teses distintas. De um lado, a Acusação sustentou que o Apelante, ao efetuar disparos de arma de fogo em local público e movimentado, mesmo que visando a outras pessoas, assumiu o risco de produzir o resultado morte, agindo com dolo eventual. De outro, a Defesa sustentou a ausência de dolo, pleiteando a desclassificação para homicídio culposo, alegando que o disparo fatal foi acidental.
Contrapostas as teses, houve adesão à primeira pelo Conselho de Sentença, ou seja, acolheu-se a narrativa acusatória de homicídio doloso.
Confira-se o que se pode extrair da aludida ata (ID 94771921, p. 02):
“(...) Logo após, vieram os debates, tendo o Ministério Público formulado o pedido de CONDENAÇÃO do réu CLAILSON ANGELO DA CRUZ JUNIOR, pela prática do descrito no artigo 121, caput, combinado com o artigo 73, todos do Código Penal, em relação a vítima MARIVALDO DE SOUZA AMARAL. Em seguida, foi sustentado Pela Defesa do Acusado, a tese de ABSOLVIÇÃO do réu por estrito cumprimento do dever legal e subsidiariamente DESCLASSIFICAÇÃO do delito para o crime de Homicídio culposo art.121, § 3º do CP, por imprudência. (...)”
Como se infere, sendo incontroversa a materialidade do fato, inclusive diante da prova técnica residente no feito - Laudo de Exame Necroscópico concludente que a vítima “faleceu de hemorragia encefálica por traumatismo crânio-encefálico devido à agressão por projétil deflagrado por arma de fogo” - a Acusação sustentou a prática dolosa do homicídio, ao passo que a Defesa sustentou as teses de estrito cumprimento de dever legal e ausência de animus necandi.
Contrapostas as teses, houve adesão à primeira pelo Conselho de Sentença, ou seja, acolheu-se a narrativa pela qual o Recorrente atirou na motocicleta em que estava seu alvo, atingindo a vítima por erro de execução (CP, art. 73) e causando seu óbito
Nesse espectro, a percuciente análise da prova e dos depoimentos colhidos no feito, em detrimento do que sustenta o recurso, não favorece à tese defensiva de que todos os elementos conduziriam, inequivocamente, ao reconhecimento da ausência de animus necandi, para o que, repise-se, seria necessário não haver nenhum deles que apontasse em sentido contrário.
Em verdade, acerca das circunstâncias factuais da ocorrência relevantes para o presente recurso, tem-se evidenciado pelos depoimentos das testemunhas desde a instrução que o Réu fazia a segurança de um estabelecimento comercial (Point do Samba), deslocando-se até um posto de combustíveis próximo, em decorrência de ali estar se desencadeando uma briga entre um casal, identificado como as pessoas de Adrielle Rodrigues Barros de Sena e Maurício Santana Lopes, estando a primeira sofrendo agressões físicas do segundo.
Justamente a partir de então foram contrapostas as teses acusatória e defensiva. A primeira, repise-se, de que o Réu atirou em direção à motocicleta na qual o casal se encontrava, já intentando deixar o local e culminando por acertar, em erro executório, a vítima (Marivaldo de Souza Amaral). Já a segunda (Defensiva) seria de que o Réu tentava efetuar apenas um disparo para o alto, tendo tropeçado no momento de sua execução, do que teria resultado atingir a vítima, levando-a involuntariamente à morte.
Sem prejuízo de que a tese defensiva pudesse eventualmente ser a mais adequada, não se pode, diante dos referidos elementos probatórios, tomar a acusatória como integralmente deles dissociada.
Nesse aspecto, conforme já apontado desde o julgamento do recurso em sentido estrito, a versão acusatória acerca da dinâmica do disparo fatal encontrou delineamento no esteio da narrativa acusatória.
De início, há as declarações prestadas por André Santos Costa, reduzidas a termo neste sentido:
“(...) por volta das 2:30 horas, o Depoente estava portaria do estabelecimento, quando aconteceu um tumulto; que um homem identificado pelo prenome MAURICIO batia em uma mulher; que o Depoente foi ao encontro do rapaz e pediu para que o mesmo parasse de agredir a moça; que MAURICIO atendeu o Depoente; que logo em seguida saiu um rapaz da lateral esquerda com uma arma em punho mandando MAURICIO parar; que MAURICIO montou em uma motocicleta juntamente com a garota que estava sendo agredida, arrastando a motocicleta; que o rapaz fez vários disparos em MAURICIO, que fugiu; que o Depoente posteriormente viu um rapaz caído ao solo; que posteriormente soube que era o Soldado da Polícia Militar Marivaldo; que a vítima foi socorrida por um rapaz que também se identificou como Policial Militar, que posteriormente o Depoente soube que o soldado teria falecido (...).”
Já Maurício Santana Lopes, um dos protagonistas da briga de casal e que pilotava a motocicleta, assim afirmou (fls. 50/52):
“(...) Que, o interrogando chegou no local citado por volta das 02h, em sua motocicleta Honda Biz 125, de cor preta, sozinho, tendo se encontrado com sua namorada, ADRIELE RODRIGUES, que o aguardava para a levar para a casa do interrogado. Que passaram a discutir porque o interrogado estava em outro local e foi naquele horário para buscá-la. Que, ADRIELE estava com seus amigos, ANE e JEAN WALLACE quando a encontrou. Que a discussão aumentou e ADRIELE agrediu fisicamente o interrogado, que a agrediu também, aplicando-lhe tapas na região torácica. Que essa briga ocorreu na rua, ao lado do Point do Samba e foi vista por seguranças da casa de eventos, os quais via constantemente. Que, os seguranças se aproximaram do casal em briga e orientaram o interrogado a ir para casa e terminar a discussão. Que, a moto do interrogado estava deitada e a estava levantando para ir embora com ADRIELE, quando recebeu um soco na nuca, atrás da orelha direita. Que o local estava escuro, mas viu que o seu agressor estava vestido com camiseta preta e bermuda, estatura mediana e forte, pele morena, aparentava idade entre 23 a 25 anos, cabelo cortado estilo 'moicano baixo', o mesmo estava acompanhado de um segundo, o qual empunhava uma arma de fogo, não sabendo informar se era revólver ou pistola, não conseguindo visualizar seu rosto, mas era alto e forte. Que o homem armado mandou o interrogado ir embora, dizendo-lhe: ADIANTE O LADO. ADIANTE O LADO. Que o interrogado subiu na moto, com ADRIELE e já saia do local quando ouviu um disparo de arma de fogo. Que olhou para trás e viu o homem alto e forte apontando a arma em sua direção e efetuou mais três disparos. Que o interrogado conseguiu sair dali, mesmo tendo o pneu traseiro da moto sido atingido. Que a moto do interrogado está com mais duas perfurações, uma na lateral e uma na lanterna traseira, Que o interrogado não viu o momento em que o indivíduo armado apareceu ali, parecia que estava por trás de uma bomba de combustíveis do posto, que estava fechado e com as luzes apagadas. Que, com relação à morte do Soldado AMARAL, o interrogado o conhecia de vista e foi o mesmo segurança do Point do Samba que lhe pediu para ir terminar a discussão em casa. Que o outro segurança que acompanhava AMARAL conhece pelo prenome de ANDRÉ. Que o indivíduo que lhe aplicou um soco e o que viu armado e atirar contra sua pessoa nunca os tinha visto. Que nunca mais o viu. Que o local onde a sua moto estava deitada distava cerca de cinco metros do local onde falou com AMARAL e ANDRÉ. Que, quando falou com AMARAL, já tinha parado de brigar com ADRIELE. Que, após vir que estava sendo alvo de disparos de arma de fogo, foi para sua casa, com ADRIELE. Pela manhã, ficou sabendo, através de redes sociais, de que o Soldado AMARAL tinha sido morto pela madrugada, não sabendo o motivo de sua morte, não ligando um caso ao outro. PERG.: Os amigos de ADRIELE presenciaram o momento em que o interrogado brigava com a namorada? RESP.: Afirmativamente. PERG.: J interrogado sabe informar quem atirou no Soldado AMARAL e qual o motivo? RESP.: Que, não tem a mínima ideia. Que. O interrogado compareceu nesta Unidade espontaneamente, não tendo sido intimado.”
A outra integrante do casal que se desentendeu momentos antes do fato, Adriele Rodrigues Barros de Sena, ratificou a versão de seu namorado, apontando em depoimento na fase inquisitorial:
“(...) é companheira de Mauricio Santana Lopes com quem convive a mais de três anos, estando gestante do seu primeiro filho, que na data e horário acima referido a depoente estava esperando pelo seu companheiro na Avenida Afrânio Peixoto, ao lado do Point do Samba no Lobato, na companhia de CLAUDIANE NOBRE e JEAN WALLACE, em razão da demora de Maurício a depoente ficou contrariada desconfiando de que o motivo da demora fosse porque o mesmo talvez estivesse em outro lugar se divertindo com outra mulher, razão porque quando Maurício chegou na moto dele no Point do Samba no Lobato o casal teve um desentendimento sendo advertidos por um segurança da casa de Show Point do Samba, o qual havia mandado que acabasse com a discussão e fossemos embora, em seguida a depoente e Maurício já estava se preparando para sair do local quando ouviu os disparos de arma de fogo, tendo inclusive dois tiros atingidos a motocicleta de seu companheiro, a depoente não viu motivo para que o segurança efetuasse os disparos de arma de fogo contra a depoente e seu companheiro, mesmo com o pneu da moto furado por um dos disparos com dificuldade a depoente deixou o local com Maurício na garupa da moto, quando os disparos foram efetuados contra a depoente e seu companheiro Maurício já estava levantando a motocicleta para ir embora momento em que um seguranças alto e forte disse: ADIANTE O LADO, ADIANTE O LADO, o companheiro da depoente subiu na moto e a depoente na garupa, ao sair do local foram efetuados alguns disparos de arma de fogo, sendo que um tiro atingiu o pneu traseiro e o outro o tanque de gasolina da moto, com medo de ser atingidos pelos disparos, com velocidade reduzida em razão do tiro no pneu a depoente e seu companheiro conseguiram sair do local na moto. PERG: Se a depoente conhece o segurança que estava fazendo os disparos com a arma de fogo? RESP: NEGATIVAMENTE, que se tratava de um homem alto, forte de cor parda, o qual havia saído por detrás das bombas de combustível do posto de gasolina ali existente. PERG: Se o segurança estava fardado ou paisano? RESP: Nenhum deles estava fardado. PERG: Se a depoente viu que um dos disparos havia atingido alguém? RESP: NEGATIVAMENTE. PERG: Se a depoente confirma que no dia do fato Maurício teria agredido o policial militar AMARAL com um murro no rosto? RESP: NEGATIVAMENTE. PERG: Quando a depoente se retirou do local com seu companheiro, sua amiga ANE permaneceu no local do fato? RESP: Que ela saiu na mesma hora. PERG: O que a depoente pode informar a respeito de JEAN WALLCE que estava na sua companhia no dia do fato? RESP: que a pessoa de JEAN WALLACE a depoente o conhecia de vista, que a mesma tem conhecimento de que ele se mudou da casa onde residia, não informou onde foi morar e não manteve mais nenhum contato com a depoente (...)” Destacado na transcrição.
A versão foi ratificada pelo depoimento de Claudiane Nobre de Souza.
Já na fase judicial, conforme registro audiovisual, extrai-se da farta prova oral colhida, também acerca das circunstâncias dos disparos, que Claudiane Nobre de Souza asseverou que foram dados tiros na direção da moto, alguns pegando nesta, ao passo que André Santos Costa afirmou que o Réu “disparou contra a moto de Maurício” e, ao ser perguntado se o Réu atirou para cima ou em direção à moto, ratificou que “ele atirou em direção à moto”.
Por fim, em plenário, a testemunha André Santos Costa manteve, em essência, sua versão, tendo ratificado que o réu “atirou em direção à motocicleta de Maurício”.
Diante desse arcabouço probatório, constata-se a efetiva existência de, ao menos, duas versões para os fatos: a do Apelante e de algumas testemunhas, de que os disparos foram acidentais ou para o alto, e a versão de outras testemunhas, de que os disparos foram direcionados a Mauricio e Adriele, inclusive atingindo a motocicleta em que estavam.
A opção dos jurados pela tese da acusação (dolo eventual) não se mostra divorciada das provas, pois, ante os elementos efetivamente produzidos, é plausível a interpretação de que o agente, ao disparar uma arma de fogo em um local com diversas pessoas, mesmo que mirando em alvos específicos, assumiu o risco de atingir um terceiro e causar o resultado morte.
Logo, ainda que se admita, por hipótese, não ter o Réu intimamente intentado matar a vítima, não se pode dizer que as conclusões do Conselho de Sentença em oposto sentido, negando a absolvição e rejeitando a desclassificação, sejam "manifestamente contrárias à prova dos autos", sobretudo para que seja anulada. Afinal, repise-se mais uma vez, em prestígio à soberania dos vereditos do Tribunal do Júri, não cabe à Segunda Instância apenas corrigir eventual decisão que acolhe a tese equivocada no julgamento de origem, inclusive para desclassificar a conduta ou se valer de preceitos exclusivamente incidentes perante o juízo monocrático, como o in dubio pro reo.
A compreensão é de há muito assente neste Colegiado:
“APELAÇÃO CRIME. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. MOTIVAÇÃO TORPE E À TRAIÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. TESES. CONTRAPOSIÇÃO. PROVA DOS AUTOS. MANIFESTA CONTRARIEDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. OPÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISUM. MERA REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. QUALIFICADORAS. DESLOCAMENTO UNITÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. REMANESCENTE. TRANSPOSIÇÃO. AGRAVANTE GENÉRICA. VEDAÇÃO. CORREÇÃO. 1. A previsão legal de apelação contra sentença proferida em processo da competência do júri se vincula a hipóteses restritas, dentre as quais a manifesta contrariedade do julgado à prova dos autos, cuja constatação na seara recursal conduz à anulação do julgamento, para que outro seja realizado. Inteligência do art. 593, III, d, e § 3º do Código de Processo Penal. 2. A hipótese de ser ‘a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos’ pressupõe a total ausência de suporte probatório para a decisão alcançada, não se caracterizando quando, contrapostas duas teses durante o julgamento, o Conselho de Sentença opta por uma delas. 3. Constatando-se que, no caso em concreto, ao júri foram expressamente submetidas as circunstâncias qualificadoras do crime, consistentes na motivação torpe e na prática do homicídio à traição, pautadas na causa do crime como a desavença na negociação de uma arma furtada e sua dinâmica envolvendo disparos nas costas da vítima, o acolhimento destas teses pelo colegiado, assentado no interrogatório do próprio Réu e no laudo de necropsia, não traduz contrariedade manifesta do julgamento à prova dos autos. 4. Não se cuidando de julgamento que confronta integralmente o escorço probatório, torna-se inviável o provimento do apelo, notadamente porque vedada, nos casos de competência do júri, a mera correção das conclusões alcançadas na origem, ainda que as teses rejeitadas possam ser consideradas mais adequadas. Prevalência da soberania constitucional dos vereditos do Conselho de Sentença. 5. Presentes duas qualificadoras para o crime de homicídio, nada obsta o deslocamento de uma delas para a primeira fase da dosimetria, para valoração como circunstância judicial. No entanto, a qualificadora remanescente não pode ser também deslocada, para cômputo como agravante genérica, eis que ao menos uma delas há de permanecer tomada como ínsita ao tipo penal derivado, mais grave, sob pena de bis in idem. Precedentes. 6. Constatando-se que o Julgador sentenciante, além de deslocar uma das qualificadoras para a primeira fase, também valorou a remanescente na fase intermediária, como agravante genérica, torna-se imperativo corrigir o procedimento, para apenas mantê-la como caracterizadora da própria forma secundária do tipo, justificando seu apenamento próprio, já mais severo. 7. O reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea não pode conduzir a pena intermediária para aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. 8. Apelação improvida, com retificação da dosimetria, ex officio.” (TJ-BA - APL: 00001924520178050155, Relator.: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 10/04/2019).
Por conseguinte, cuidando-se de hipótese em que os jurados apenas optaram por uma das possibilidades dentre as teses apresentadas, queda-se inviável, nesta fase recursal, promover-se a alteração das conclusões meritórias alcançadas na origem, impondo-se, ao revés, ratificar o édito condenatório, tal como firmado.
O capítulo dosimétrico não foi alvo de impugnação recursal, não havendo azo para que se o modifique ex officio, na medida em que, para além de não constatadas ilegalidades manifestas, todo o cálculo se operou pelo mínimo legal, com a concessão ao réu dos máximos benefícios comportados pela condenação.
Logo, nada há a se alterar acerca dessa temática.
Conclusão e Dispositivo
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos e excertos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, torna-se imperativo rejeitar as razões recursais, mantendo-se incóumes as prescrições do julgado.
Ex positis, na exata delimitação da conclusão acima, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator
