PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA E CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ERRO DE DIAGNÓSTICO. DANO MORAL CONFIGURADO. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame 

1.   Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou clínica oftalmológica ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de erro no diagnóstico de glaucoma que submeteu a autora a tratamento desnecessário por quase uma década.

II. Questão em discussão

2. Há três questões em discussão: (i) saber se a alegação de incompetência absoluta, arguida apenas em sede de apelação, deve ser conhecida; (ii) saber se a preclusão da prova pericial, por ausência de pagamento dos honorários pelo réu, configura cerceamento de defesa; e (iii) saber se o diagnóstico equivocado de glaucoma, com a submissão da paciente a tratamento prolongado, caracteriza falha na prestação do serviço e gera o dever de indenizar por danos morais.

III. Razões de decidir

3. A arguição tardia de nulidade, mesmo que absoluta, com o objetivo de reverter um resultado desfavorável, configura "nulidade de algibeira", prática processual rechaçada por violar os princípios da boa-fé e da cooperação. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA.

4. Não há cerceamento de defesa quando a parte, devidamente intimada, deixa de arcar com os custos da prova pericial que lhe foi atribuída, resultando na preclusão do ato por sua própria inércia. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA.

5. A responsabilidade da clínica por falha na prestação de serviço médico é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, independentemente da apuração de culpa do profissional.

6. Invertido o ônus da prova, cabia à ré demonstrar a correção do diagnóstico e do tratamento, encargo do qual não se desincumbiu ao deixar de produzir a prova pericial.

7. O erro de diagnóstico de doença grave, que resulta em tratamento desnecessário e prolongado por anos, configura dano moral in re ipsa, decorrente da angústia e do abalo psicológico sofridos pela paciente.

IV. Dispositivo e tese

8. Preliminares rejeitadas e recurso de apelação não provido.

Tese de julgamento: "1. A arguição de incompetência absoluta em sede recursal, após a parte ter se omitido no momento oportuno, caracteriza 'nulidade de algibeira', conduta vedada por ofensa à boa-fé processual. 2. A responsabilidade civil de clínica por erro de diagnóstico é objetiva, e a falha na prestação do serviço, somada à ausência de produção de prova em contrário pela ré, acarreta o dever de indenizar por danos morais, cujo sofrimento é presumido (in re ipsa)."

Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 2º, 3º e 14; CPC, arts. 5º, 6º e 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC nº 115.647/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.10.2020; STJ, AgInt no AREsp nº 1.734.523/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 16.08.2021.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8087827-60.2021.8.05.0001, em que é apelante INSTITUTO OFTALMOLOGICO DA BAHIA LTDA apelado(s) TANIA SOUZA SANTOS. 

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DA BAHIA LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação de Responsabilidade Civil por Erro Médico n. 8087827-60.2021.8.05.0001, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:

"(...) Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES o(s) pedido(s), extinguindo o processo com resolução do mérito com base no art. 487, I, do CPC, para condenar a parte Acionada a pagar à parte Autora a importância de R$40.000,00, a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo IPCA a partir do arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ, e de juros calculados conforme a taxa SELIC, deduzido a atualização monetária (art. 406, §1º do CC), contados a partir da citação, cujos valores deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença. 

Confirmo a liminar porventura concedida, em todos os seus termos. 

Condeno a parte Acionada, por força da sucumbência, a pagar as custas processuais e honorários advocatícios aos Patronos da parte Autora, na razão de 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 85, § 2.º do CPC.”

Em suas razões recursais (ID 73894908), o apelante sustenta, em síntese, que:

1.           preliminarmente, alega a incompetência absoluta do juízo das relações de consumo, argumentando que o atendimento prestado à apelada foi custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que afastaria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e atrairia as regras de responsabilidade civil do Estado, sendo competente uma das Varas da Fazenda Pública;

2.           no mérito, afirma que não houve erro de diagnóstico, pois a apelada apresentava, em 2017, sintomas compatíveis com glaucoma (escavação aumentada e campo visual alterado), justificando o tratamento com colírio hipotensor;

3.           a suspensão do tratamento em 2020 ocorreu de forma correta e seguindo o protocolo do Ministério da Saúde, após exame de "curva tensional diária" demonstrar que a pressão intraocular da paciente permanecia baixa mesmo sem o medicamento;

4.           sustenta que a apelada não comprovou o fato constitutivo de seu direito, pois não juntou laudo médico que atestasse a inexistência de glaucoma, mas apenas exames que, por si sós, não afastam o diagnóstico anterior;

5.           argumenta que a responsabilidade do médico é de meio e subjetiva, exigindo a comprovação de culpa, o que não ocorreu nos autos, e que, portanto, não há nexo de causalidade que justifique a condenação por danos morais;

6.           alega que o juízo de primeira instância cerceou seu direito de defesa ao declarar a preclusão da prova pericial, que era imprescindível para o deslinde do feito, após o seu pedido de gratuidade de justiça não ter sido apreciado antes de transcorrido o prazo para o pagamento dos honorários periciais.

Ao final, requer o acolhimento da preliminar de incompetência ou, no mérito, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da autora, com a inversão do ônus da sucumbência.

Em contrarrazões (ID. 73894912), a apelada alega, preliminarmente: a impugnação ao pedido de justiça gratuita, por já ter sido indeferido em primeiro grau e em agravo de instrumento, caracterizando a reiteração um ato protelatório; a ocorrência de "nulidade de algibeira", pois a incompetência absoluta foi arguida apenas em sede de apelação, violando a boa-fé processual; e a ausência de preparo recursal. No mérito, pugna pela manutenção da sentença, defendendo a responsabilidade objetiva do apelante com base no Código de Defesa do Consumidor, a comprovação do erro de diagnóstico e a ocorrência do dano moral in re ipsa.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador,    10    de    setembro          de 2025.

DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR

RELATORA 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

Na origem, trata-se de ação de indenização por erro médico ajuizada por TANIA SOUZA SANTOS em face do INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DA BAHIA LTDA.

Narra a peça inicial, em síntese, que a autora participou de um mutirão de saúde promovido pelo réu, em 2012, ocasião em que foi diagnosticada com glaucoma. Em decorrência disso, foi submetida a tratamento contínuo por quase uma década, com o uso de colírios controlados. Contudo, em 2020, foi informada de que não mais possuía a doença – que é sabidamente incurável – e que o tratamento seria suspenso. Desconfiada, a autora realizou exames particulares que confirmaram a inexistência de glaucoma, o que a levou a ajuizar a presente demanda, pleiteando indenização por danos morais decorrentes do erro de diagnóstico.

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente, fundamentando-se na responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços (art. 14 do CDC), na inversão do ônus da prova e na preclusão da prova pericial, que caberia à ré para demonstrar a correção de sua conduta.

Irresignada, a ré interpôs o presente recurso de apelação. 

Feitas estas digressões, necessárias à correta compreensão da demanda e de sua marcha processual, passa-se à análise do cerne da apelação interposta.

De início, o apelante suscita, apenas em sede de apelação, a preliminar de incompetência absoluta do Juízo das Relações de Consumo, ao argumento de que o serviço prestado à apelada foi custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que afastaria a incidência do Código de Defesa do Consumidor e atrairia a competência de uma das Varas da Fazenda Pública.

A apelada, em contrarrazões, arguiu a ocorrência da chamada "nulidade de algibeira" ou "nulidade de bolso", tese que merece acolhimento. A referida prática consiste na deliberada omissão da parte em arguir uma nulidade, mesmo que absoluta, no primeiro momento oportuno, guardando-a para ser utilizada como estratégia processual futura, caso o resultado do mérito lhe seja desfavorável.

Tal comportamento é manifestamente contrário ao princípio da boa-fé processual, que deve nortear a conduta de todos os sujeitos do processo (art. 5º do CPC) e ao dever de cooperação (art. 6º do CPC). A parte ré teve a oportunidade de arguir a incompetência em sua contestação (ID 73894160), mas optou por não o fazer, vindo a suscitar a questão apenas após a prolação de uma sentença contrária aos seus interesses.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em rechaçar tal manobra, por entender que a parte não pode se beneficiar de sua própria torpeza, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública.

A propósito:

“a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais” (STJ - AgRg no RHC: 115647 GO 2019/0210910-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2020).

“A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça” (STJ - AgInt no AREsp: 1734523 RJ 2020/0185753-8, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2021).

Ainda nesse sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA SATISFAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL. CONFIGURAÇÃO DE OMISSÃO ESTATAL. 1. Atenta à efetividade e à razoabilidade, a jurisprudência do STJ tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada nulidade de algibeira. Nesse diapasão, mesmo sendo questão de ordem pública, a incompetência absoluta do Juízo Fazendário deveria ter sido arguida no primeiro momento em que o Apelante se pronunciou nos autos, até porque, sobre o tema, não existe a justificativa de que a questão é controvertida, da qual teve ciência somente agora. 2 . Alinhado ao entendimento das Cortes Superiores, o TJAC posiciona-se no sentido de que, violado o direito fundamental de acesso às políticas públicas de saúde, é legítima a intervenção do Poder Judiciário para garantir a efetividade deste direito constitucional. Precedente: MS 1001784-69.2015.8 .01.0000. 3. Os elementos probatórios da peça inicial foram suficientes para firmar convencimento judicial sobre a procedência do direito postulado, sublinhando-se que é possível que a doença seja agravada e, por esse motivo, o Apelado não pode esperar pela adoção de medidas concretas para satisfação do direito à saúde, nem ser penalizado por alegados entraves burocráticos nos cadastros e bancos de dados da Secretaria Estadual de Saúde . Desse modo, está configurada a omissão estatal na prestação de política pública destinada a satisfazer direito fundamental previsto na CF/1988. 4. Apelação desprovida. (TJ-AC - Apelação Cível: 0700118-93 .2021.8.01.0001 Rio Branco, Relator.: Des. Luís Camolez, Data de Julgamento: 06/07/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/07/2022)

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Lado outro, o apelante alega que seu direito de defesa foi cerceado, pois o juízo de primeiro grau declarou a preclusão da prova pericial, que considera imprescindível para o deslinde da causa.

A alegação não se sustenta. O cerceamento de defesa se configura quando a parte é indevidamente impedida de produzir provas essenciais ao seu direito. No caso dos autos, a prova pericial foi deferida (ID 73894838), e o ônus pelo seu custeio foi atribuído ao réu, ora apelante, em razão da gratuidade de justiça da autora e da inversão do ônus da prova (ID 73894152).

O apelante, contudo, mesmo após diversas oportunidades e após ter seu pedido de gratuidade de justiça indeferido em duas instâncias, não efetuou o depósito dos honorários periciais, o que levou à correta decretação da preclusão da prova (ID 408546992).

A perda do direito de produzir a prova decorreu, portanto, de sua própria inércia, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Assim, rejeita-se a preliminar.

No mérito, em que pese os argumentos expendidos pelo recorrente, não há razões para reformar o comando sentencial, que enfrentou, de forma satisfatória, os argumentos de fato e de direito trazidos aos fólios.

Trata-se de típica relação de consumo, uma vez que a apelada se enquadra no conceito de consumidora, como destinatária final dos serviços médicos prestados pela clínica apelante, que, por sua vez, figura como fornecedora, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Desse modo, a controvérsia deve ser analisada sob a ótica da legislação consumerista, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor pela falha na prestação de seus serviços, conforme preceitua o artigo 14 do mesmo diploma legal.

Assim, embora a responsabilidade pessoal do profissional liberal seja subjetiva (art. 14, § 4º, do CDC), a do estabelecimento de saúde (hospitais e clínicas), por ato próprio ou de seus prepostos, é objetiva, prescindindo da demonstração de culpa, incidindo o citado art. 14 do CDC.

Nesse sentido, citem-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO SUJEITA ÀS NORMAS DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ERRO MÉDICO. ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CLÍNICA. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA PELA PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO. REALIZAÇÃO DE SUCESSIVAS CIRURGIAS ORTOPÉDICAS NO QUADRIL, QUANDO EVIDENCIADO QUE A PACIENTE NECESSITAVA DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA NO JOELHO. ERRO MÉDICO SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo n. º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando o órgão julgador efetivamente examina o tema a respeito do qual se aponta omissão. 3. Tampouco fica configurada omissão de julgamento quando omitidos temas não decisivos para o adequado julgamento da causa. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1870629 RN 2021/0107468-0, Data de Julgamento: 26/09/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICOS. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a responsabilidade dos hospitais e clínicas (fornecedores de serviços) é objetiva, dispensando a comprovação de culpa, notadamente nos casos em que os danos sofridos resultam de infecção hospitalar.Precedentes. 2. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 2745622 SP 2024/0345690-8, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 17/03/2025, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/03/2025)

Acrescenta-se, ainda, que pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de serviços, tem o dever de responder pelos fatos resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de alguém se dispor a executar determinados serviços e o defeito do serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo, inclusive o dano moral.

 Em consequência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (§3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, se ele não a produzir, será responsabilizado, como ocorre na situação existente nos autos.

No caso concreto, o juízo de primeira instância, em decisão fundamentada (ID 73894152), inverteu o ônus da prova, por reconhecer a hipossuficiência técnica da consumidora frente ao fornecedor. Com isso, caberia ao apelante o ônus de comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço, ou seja, que o diagnóstico de glaucoma e o tratamento ministrado por quase uma década eram corretos e adequados ao quadro clínico da paciente.

Nesse contexto, a prova pericial era o meio técnico idôneo para que o apelante se desincumbisse de seu ônus. Contudo, como já exaustivamente detalhado, o apelante não realizou o pagamento dos honorários periciais, levando à preclusão de seu direito de produzir tal prova (ID 73894886). Ao deixar de produzir a prova que lhe competia, o apelante não logrou êxito em demonstrar a regularidade de sua conduta.

Assim, diante da ausência de provas em contrário por parte do apelante e dos elementos trazidos pela autora – notadamente os exames de ID 73894142 que atestam a ausência da doença –, a narrativa da inicial se torna verossímil. A falha na prestação do serviço restou configurada.

O erro de diagnóstico de uma doença crônica, grave e incurável como o glaucoma, submetendo a paciente a um tratamento contínuo, com uso de medicamento controlado, por um período de quase uma década, é fato que, por si só, viola os direitos da personalidade. O abalo psicológico, a angústia e a aflição de se acreditar portadora de uma enfermidade que pode levar à cegueira, somados aos transtornos do tratamento desnecessário, configuram dano moral in re ipsa, que prescinde de comprovação específica.

Neste contexto, deve responder o apelante pelos prejuízos sofridos pela autora, em decorrência do ato ilícito praticado, inexistindo dúvidas da sua responsabilidade pelos danos morais causados.

Quanto ao valor da indenização, o montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixado na sentença, mostra-se adequado e proporcional à gravidade e à duração do dano, observando a dupla finalidade da condenação: compensar a vítima pelo sofrimento e desestimular a reiteração da conduta lesiva pelo ofensor, sem, contudo, gerar enriquecimento ilícito.

Por fim, em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, REJEITAM-SE AS PRELIMINARES E NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença em todos os seus termos. Honorários sucumbenciais majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 11, CPC).

Sala das Sessões,     de             de 2025.

PRESIDENTE

DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA