PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8012184-62.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA, RAFAEL MARTINEZ VEIGA registrado(a) civilmente como RAFAEL MARTINEZ VEIGA |
| APELADO: IMPACTO EXIBIDORA DE CARTAZES LTDA |
| Advogado(s): JOAO PAULO SAMPAIO TELES |
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedente o pedido de declaração de inexigibilidade de débito decorrente de suposta irregularidade no fornecimento de energia elétrica.
Inicialmente, passo à análise da tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica estabelecida entre as parte.
A Apelante sustenta que a parte autora não se enquadra no conceito de consumidor previsto no art. 2º do CDC, uma vez que utiliza a energia elétrica como insumo em sua cadeia produtiva, não sendo, portanto, destinatária final dos serviços prestados.
Todavia, a tese não merece acolhida.
Extrai-se dos autos, que a parte apelada é pessoa jurídica que atua no ramo de exibição de cartazes e outdoors em Salvador, sendo titular de diversas unidades consumidoras junto à ré, dentre elas a de nº 7012417998, objeto da presente demanda.
O caput do art. 2º do CDC estabelece que "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.".
Embora o Código tenha adotado, em regra, a teoria finalista, a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vêm promovendo seu temperamento, admitindo, em determinadas hipóteses, a aplicação da legislação consumerista, mesmo quando o produto ou serviço seja utilizado para atividade econômica, desde que se comprove a vulnerabilidade da parte contratante. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DO STJ QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO PARTE REQUERIDA. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 1.1. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias quanto à aplicabilidade do CDC ao caso, demanda o reexame de fatos e provas, prática vedada pela Súmula 7/STJ. 2. Incide a Súmula 284/STF quando a parte não particulariza o parágrafo/inciso/alínea sobre o qual recairia a ofensa ao dispositivo de lei federal indicado no recurso. 3. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF, aplicável por analogia. 4. O reexame da distribuição do ônus probatório realizado na origem implica na incursão do acervo fático-probatório dos autos, prática vedada pela Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1751595 PR 2020/0222314-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 21/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.
2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.
3. Para rever a conclusão do Tribunal de origem a fim de verificar se a parte agravada, ainda que não seja destinatária final da energia elétrica, enquadra-se em condição de vulnerabilidade, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.873.076/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 17/12/2021.)
No caso dos autos, a vulnerabilidade da Apelada manifesta-se em múltiplas dimensões: técnica, na medida em que não dispõe de conhecimento especializado sobre sistemas de medição de energia elétrica e metodologias de apuração de consumo; informacional, pois depende exclusivamente das informações prestadas pela concessionária sobre o funcionamento dos equipamentos e a regularidade das instalações; jurídica, considerando o domínio da Apelante sobre a complexa regulamentação setorial expedida pela ANEEL; e econômica, diante da evidente desproporção de porte e capacidade financeira entre uma empresa de médio porte e uma concessionária de serviço público de abrangência estadual. Acrescente-se que a essencialidade do serviço prestado coloca o usuário em posição de manifesta sujeição, sendo-lhe praticamente impossível questionar, com paridade de armas, procedimentos técnicos unilateralmente conduzidos pela fornecedora.
Assim, a relação jurídica mantida entre a apelada e a concessionária de serviço público apelante é reconhecidamente de consumo, atraindo a incidência do microssistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor.
O inc. X do art.6ºdo Código de Defesa do Consumidor prevê que o consumidor possui como direito básico “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”. Por sua vez, o art. 22 do CDC estabelece que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.
Ademais, aplica-se ao caso a responsabilidade objetiva da concessionária, nos termos do art. 14 do CDC, que estabelece que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços", bem como do art. 37, § 6º da Constituição Federal, que consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.
Dessarte, a responsabilidade da concessionária de serviço público é objetiva, conforme dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, somente podendo ser afastada mediante comprovação de inexistência de defeito na prestação do serviço ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
No caso em análise, a controvérsia cinge-se à validade da cobrança efetuada pela concessionária a título de recuperação de consumo, fundamentada em alegada irregularidade no medidor de energia elétrica da unidade consumidora da Apelada.
A Resolução nº 414/2010 da ANEEL permite à distribuidora realizar inspeções para verificar irregularidades, conforme previsão do seu art. 129:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
Embora seja inegável o direito da concessionária de realizar inspeções periódicas nas unidades consumidoras e de cobrar pelos valores consumidos e não faturados em razão de eventuais irregularidades detectadas, tal prerrogativa não afasta a necessidade de observância dos princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor, notadamente o direito à informação adequada, à ampla defesa e ao contraditório, bem como a distribuição do ônus probatório de forma equilibrada.
Ao julgar o Tema 699 dos recursos repetitivos (REsp 1.412.433), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica deve observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração de débito decorrente de irregularidade no aparelho medidor, repelindo a averiguação unilateral da dívida. Eis a tese jurídica firmada:
"Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação."
No referido julgado, foi consignado que “incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”. (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.)
No caso dos autos, verifica-se que a Apelante fundamentou sua cobrança exclusivamente em documentos produzidos unilateralmente por seus prepostos, não havendo nos autos laudo técnico elaborado por terceiro imparcial, nem qualquer outro elemento probatório capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência da irregularidade alegada e, principalmente, a autoria da suposta fraude pela consumidora.
Os documentos apresentados pela Apelante (ID. 89874456) não comprovam a efetiva notificação da parte Apelada acerca da instauração de procedimento administrativo para apuração de irregularidade, tampouco a oportunização de defesa prévia à lavratura do TOI e à emissão da fatura questionada.
Nota-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção encontra-se apócrifo, sem a assinatura de representante da empresa Apelada. Destaque-se, ainda, que na nota de inspeção apresentada pela Apelante, o campo destinado ao acompanhamento da inspeção pelo usuário encontra-se em branco, o que evidencia, de forma inequívoca, que não houve a participação da parte Apelada no momento da realização da vistoria técnica, privando-a do exercício do contraditório e da ampla defesa desde o início do procedimento apuratório. Os avisos de recebimento anexados aos autos não demonstram a entrega de notificação à Apelada, confirmando a ausência de observância ao devido processo legal administrativo.
Nessas condições, é inexigível o débito decorrente de recuperação de consumo por fraude ou irregularidade no aparelho medidor atribuída ao consumidor constatadas por meio de inspeção unilateral realizada por prepostos da concessionária.
Este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a prova unilateral produzida pela concessionária é insuficiente para caracterizar a irregularidade e justificar a cobrança:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MEDIDOR. FRAUDE. PROVA. PRODUÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE. DÉBITO INEXIGÍVEL. FORNECIMENTO. CORTE. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. CONSTATAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO. DESPROVIMENTO . I – De acordo com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros. II – Compete à concessionária de energia elétrica comprovar a ocorrência de fraude ou violação do medidor de consumo de energia elétrica pela consumidora. Não constatado que esta tenha dado causa à avaria, inexigível o débito proveniente de revisão unilateral de faturamento, decorrente de defeito constatado no equipamento, cujo ônus de reparação e/ou troca é da concessionária . III - O Termo de Inspeção lavrado de forma unilateral por prepostos da concessionária de energia elétrica, em seu próprio favor e sem prévia comunicação, não é prova válida quanto ao suposto desvio de energia, logo, não pode servir de lastro para recuperação de consumo. IV - Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, o que não ocorreu. V- A privação de serviço essencial decorrente de corte de energia de forma abrupta, como instrumento de pressão para forçar a consumidora ao pagamento de contas, sem prévia notificação no prazo previsto em Resolução da ANEEL, caracteriza falha na prestação do serviço que atrai a responsabilidade objetiva e gera o dever de indenizar por dano moral. VI - O valor da indenização por dano moral deve ser mantido quando fixado em consonância com os critérios de proporcionalidade e razoabilidade . RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 05172071020188050001, Relator.: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO . ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO MEDIDOR. PROVA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA . IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE DE JUSTIÇA. I – A parte Apelante, embora reitere os fundamentos da sua contestação, no sentido de que a apuração do evento se deu de forma regular, não comprova que tenha possibilitado o devido contraditório. A própria avaliação técnica reproduzida na contestação e agora no Recurso de Apelação (ID 27953895 – folhas 7-8) aponta que a parte Apelada não estava presente no momento da realização da perícia, o que demonstra a imprestabilidade da prova, que se deu de forma unilateral, como bem destacado na sentença . II - Inexiste nos autos prova de que a parte Apelada tenha causado a irregularidade no medidor de energia, de modo a justificar a regra disposta no artigo 130 da Resolução nº 414 de 2010 da ANEEL. III – IMPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-BA - Apelação: 80134877320198050080, Relator.: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 22/02/2018, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)
No presente caso, a Apelante não produziu prova pericial isenta, não trouxe aos autos laudo técnico elaborado por profissional não vinculado à concessionária, nem demonstrou, por qualquer outro meio probatório idôneo, que a irregularidade existiu e que foi praticada pela Apelada.
A responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor impõe à concessionária o ônus de comprovar a inexistência de defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor. No caso, a Apelante não se desincumbiu desse ônus probatório.
Não se desconhece que as concessionárias de energia elétrica enfrentam graves problemas com o furto de energia, causando prejuízos significativos que acabam sendo repassados aos consumidores adimplentes por meio da política tarifária. Todavia, tal circunstância não autoriza a transferência do risco da atividade econômica ao consumidor, nem justifica a cobrança de valores com base em prova unilateral e insuficiente, sob pena de violação aos princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor e do devido processo legal.
Portanto, escorreita a sentença ao declarar a inexigibilidade do débito apurado a título de recuperação de consumo, no valor de R$ 44.062,76 (quarenta e quatro mil, sessenta e dois reais e setenta e seis centavos), com vencimento em 22/12/2021, relativo à unidade consumidora nº 7012417998.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. Em razão da sucumbência recursal e com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento).
É como voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM04