PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATOS NULOS. RECONHECIMENTO. DESVIRTUAMENTO DA NATUREZA DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONFIGURAÇÃO.  PAGAMENTO FÉRIAS. DÉCIMO-TERCEIRO. TEMA 551 DO STF. CABIMENTO. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO APELADO (ART. 373, II DO CPC). CONSECTÁRIOS LEGAIS. FAZENDA PÚBLICA. TEMAS N. 810/STF E N. 905-STJ. EC N. 113/2021. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8000203-80.2017.8.05.0043, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE CANAVIEIRAS, e Apelada, ROSILENE SOUZA DE ALMEIDA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação, interposta por MUNICÍPIO DE CANAVIEIRAS, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Canaviriras, que, nos autos da Ação nº 8000203-80.2017.8.05.0043, ajuizada por ROSILENE SOUZA DE ALMEIDA, assim decidiu (e. 44718277): “Ante o exposto, condeno o Município de Canavieiras a efetuar o pagamento do décimo terceiro salário correspondente os anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, bem como, o pagamento de férias integral acrescidas de 1/3 relativo aos períodos aquisitivos 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, acrescidos dos seguintes encargos contados a partir da citação válida: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E; (d) a partir de 09/12/2021, a taxa Selic. Sem custas. Condeno o Município de Canavieiras ao pagamento de 10% sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios. P.R.I.”

Em suas razões (e. 44718279), alega o Município Apelante, em síntese, que, “a Apelada ingressou com a Ação de Ordinária de Cobrança, alegando que foi contratada pela Municipalidade do período de 01.01.2013 a 31.12.2016 no cargo de Auxiliar de Serviços Gerias. Aduz que não recebeu as verbas salariais relativas ao décimo terceiro e férias correspondente aos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016. Tendo em vista que não houve a transmissão de documentos entre a gestão findada em 2016 e a atual gestão, restou-se limitada a produção de provas. Contudo, o MM. Juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente em parte o pedido formulado pela Apelada.”

Aduz que, “a sentença proferida incorreu em manifesto equívoco, tornando-se imperiosa a interposição do presente Recurso vertical para que seja reformada a sentença de piso, o que se requer com base nas razões a seguir expostas.”

Afirma que, “analisando os autos, observa-se que a r. sentença de piso, nos moldes em que fora prolatada, encontra-se, data vênia, em total desconformidade com a realidade fática e com as disposições legais aplicáveis à espécie, não havendo o que se falar em procedência do pedido, mas sim em improcedência.”

Alça acerca “DA AUSÊNCIA DE DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO A DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS”, referindo que, “conforme estabelece o art. 37, IX da CF, as contratações temporárias serão admitidas em casos previstos em lei, para que sejam atendidas exclusivamente necessidade temporária de excepcional interesse público.”

Alerta que, “para a contratação de servidores temporários se fazem necessário o cumprimento de três requisitos, quais sejam: serviço temporário, interesse público, caráter excepcional da contratação.”

Argui que, “a contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. O servidor temporário possui vínculo precário com a administração pública, submetendo-se as cláusulas do contrato e nada se confunde com os empregados públicos ou estatuários, que logram êxito no concurso público.”

Argumenta que, “a apelada pleiteia direitos trabalhistas junto ao Município, fundamentado em pretenso vínculo empregatício com a municipalidade. Contudo, não podem prosperar as pretensões autorais, posto que, conforme se verifica nos próprios contracheques da apelada, o vínculo em questão tem natureza de contratação temporária por tempo determinado, e não celetista.”

Assenta que, “consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.066.677 de julho do 2020), direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.”

Assevera que, “a Apelada não demonstrou qualquer previsão contratual no que tange ao direito às verbas trabalhistas pleiteadas. Ademais, durante ao período no qual a Recorrida encontrava-se vinculado ao Município, a mesma estava vinculado à Lei Municipal nº 719/2005 (https://www.camaracanavieiras.ba.gov.br/Site/LeisMunicipais), que não possui nenhuma previsão sobre tais verbas trabalhistas. Além disso, impende destacar que o artigo 3º da Lei Municipal supracitada, estabelece que as contratações temporárias terão um período de até dois anos, prorrogáveis por igual período. Assim, é inquestionável que o vínculo da Apelada obedeceu ao prazo disposto em Lei, não havendo o que se falar em desvirtuamento da contratação.”

Refere que, “temos que o vínculo entre a Apelada com o Município ocorreu por meio de Contrato Administrativo de trabalho temporário, não existindo, portanto, relação de emprego. A relação jurídica existente entre as partes é, portanto, respaldada e disciplinada pela Lei Municipal de Contratação Temporária e não pela CLT. Destaca-se, que, dada a natureza do vínculo, a Recorrida não faz jus às verbas pleiteadas.”

Relata que, “não há como combinar o regime especial de direito administrativo que disciplina a relação jurídica existente entre o Apelante e a Apelada, e a relação jurídica de trabalho. Cada uma possui normas próprias. Dessa forma, necessária se faz a reforma da sentença de piso, haja vista o vínculo de natureza precária entre a Apelada e o Município e a inexistência de previsão legal e contratual quanto às verbas pleiteadas.”

Defende que, “a parte autora não faz jus às verbas pleiteadas, tendo em vista o caráter precário da sua contratação. Contudo, se este não for o entendimento desta Colenda Câmara, necessário se faz observar o ônus probatório, que não foi cumprido pela parte Autora. Pois bem, imperioso frisar que no âmbito do processo civil, cabe ao polo ativo comprovar suas alegações quanto a fato constitutivo do seu direito. Sobre o tema, assim preconiza o artigo 373 do CPC:”

Sustenta que, “o ônus da prova consiste na adoção de regras para a designação dos responsáveis pela produção de determinada prova e determinar sobre quem recairão as consequências sobre o seu não cumprimento.”

Salienta que, “consoante o artigo 373, § 1º do CPC, existem hipóteses que, devido à peculiaridade da causa ou diante da excessiva dificuldade de cumprir o encargo legal ou à maior facilidade da obtenção da prova do fato contrário, o magistrado poderá atribuir o ônus da prova de forma diversa, desde que mediante decisão fundamentada e seja dada à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus a que lhe foi atribuído. Ora, em análise à respeitada sentença de piso, verifica-se que o magistrado atribuiu o ônus da prova ao Apelante.”

Suscita que, “em uma breve comparação entre o Apelante e a Apelada, é cristalino, que este último possui maior facilidade na obtenção da prova do fato constitutivo do direito que alegam fazer jus. De forma diversa, é excessiva a dificuldade da parte Recorrente em produzir prova cujo o ônus cabe a Recorrida, haja vista a ausência de transmissão de documentos entre a gestão findada em 2016 e a atual gestão municipal. Isto posto, é inquestionável o ônus da Apelada em provar fato constitutivo do seu direito, o que não fez momento algum. De todo modo, independente da inexistência de dilação probatória, cumpre explicar, mais uma vez, que o ônus da prova incube ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, conforme regra explícita inserida no NCPC. A Apelada não se desincumbiu dessa obrigação, não juntando documentos comprovando o débito das verbas reclamadas. Juntou, apenas e tão somente, simples documentos, como sendo procuração, RG, CPF, cópia do comprovante de residência, cópias de contracheques, que não se aplicam ao caso concreto, não tendo qualquer serventia para a lide ora em discussão. Tais documentos, não comprovam satisfatoriamente as alegações deduzidas na inicial, motivo pelo qual devem ser indeferidas as parcelas pleiteadas. Não existem outras provas sobre o assunto.”

Argumenta que, “considerando a escassez probatória das alegações, bem como a ausência de fundamentos da sentença de piso para a inversão do ônus da prova, bem como a falta de oportunidade à Apelante para se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, prudente se faz, a reforma da sentença do juízo a quo.”

Conclui, requerendo “seja o presente Recurso CONHECIDO e PROVIDO AO RECURSO DE APELAÇÃO, determinando a reformar a referida sentença, a fim de julgar inteiramente improcedente o pedido constante na inicial, tudo na forma e para fins de direito. Requer ainda a condenação da parte Apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios”

Apresentadas contrarrazões (e. 44718283), aduzindo que, “deve ser mantida a sentença guerreada, devendo ser negado seguimento ao recurso de apelação pelas razões expostas e, caso seja dado continuidade, que se mantenha incólume a r. sentença de origem, como medida de JUSTIÇA! Requer a majoração dos honorários de sucumbência nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.”

Feito distribuído, mediante sorteio, a esta colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria.

Inclua-se em Pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

É o Relatório.

   Salvador,  18 de agosto  de 2023.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

RELATOR

 JA 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tempestivo e presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inexistem preliminares à apreciar.

Passo ao exame do meritum cause do recurso.

Alega a Autora/Apelada, que “foi admitida no período de 01.01.2013 a 31.12.2016, mas não recebeu direitos, requerendo a condenação da parte Ré.”.

Pois bem, no que concerne as contratações temporárias, vale registrar que há autorização constitucional para essas admissões por tempo determinado, mesmo que sem concurso público. Destaco o teor do art. 37, IX, da CR/88:

‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;’

Essas contratações especiais devem seguir, pois, regras restritas, por serem cabíveis apenas em hipóteses excepcionais. A disciplina da matéria se inicia com a previsão constitucional, na forma de "norma geral", cabendo, ainda, aos entes públicos criarem leis específicas que regulem e limitem essa possibilidade.

Vale ressaltar que, recentemente, foi adotada pelo STF no RE 1.066.677, julgado na sistemática da repercussão geral, ocasião em que ficou assentada a seguinte tese:

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (Tema 551).

Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal se restringiu a decidir sobre apenas duas verbas sociais no bojo do RE 1.066.677, sem excluir as demais, convicto estou que ao servidor público cujo contrato seja declarado nulo são devidas todas as vantagens sociais previstas na Constituição da República.

Por conseguinte, sendo nula a contratação temporária, são garantidos ao servidor contratado o saldo de salário pelo período trabalhado além de todas as verbas de caráter social de que trata o art. 39, §3º, da CR/88.

De igual motivação: “APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 37, IX DA CF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. TEMA 612 STF. CONTRATOS NULOS. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO DE FGTS. FÉRIAS. DÉCIMO-TERCEIRO. TEMAS 916 E 551 DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.  I – Declarada a nulidade da decisão proferida pela Justiça Especializada considerada posteriormente incompetente, que determinou a exclusão de algumas autoras pela ausência de comparecimento na audiência de conciliação. Penalidade prevista no rito da Justiça Laboral. Inaplicabilidade à Justiça Comum. Manutenção do posicionamento do Juízo de primeiro grau.  II – No tocante à contratação temporária, para atender excepcional interesse da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em sede de precedente obrigatório, a exigência de observância de certos requisitos para a validade do contrato (tema 612), além de fixar os efeitos jurídicos decorrentes do eventual descumprimento pela Administração.  III – No caso de desatendimento dos requisitos constitucionais e considerado nulo o contrato, restou reconhecido o direito do servidor temporário à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e aos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (tema 916 do STF), além de décimo-terceiro e férias (tema 551 do STF). Precedentes desse Egrégio Tribunal.  IV – No caso dos autos, constata-se que, além de não ter sido comprovada a excepcionalidade da contratação, restou inconteste a efetivação de sucessivas prorrogações dos contratos dos apelados, entre 2009 a 2013, o que é reconhecido pelo próprio Município apelante nas suas razões recursais ao afirmar que “Como comprovado nos autos e realçado na sentença, os Apelados celebraram vários contratos e sucessivos com a Administração Pública, (...)” (ID.18873623, fl. 6). Desvirtuamento da natureza da contratação temporária. Configuração. Contratos Nulos.  V – Não merece reforma a sentença que considerou nulos os contratos dos apelados, o que, na esteira do posicionamento sedimentado na Suprema Corte acima mencionado, ratifica o reconhecimento do direito dos servidores temporários à percepção de férias e décimo-terceiro.   VI – Desprovimento do recurso. (TJBA - Apelação - 03004818120158050022, Relator: DES. JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Data de Publicação: 19/10/2021)”.

In casu, da análise do conjunto probatório, verifico tratar-se de prova suficiente para demonstrar que a Autora, efetivamente, laborou para o Município, fazendo jus ao recebimento das verbas pleiteadas não adimplidas pela Administração.

Desta forma, comprovado o vínculo obrigacional e não havendo o Município se desonerado da prova do adimplemento da parcela reclamada, correto está o capítulo da sentença que determinou o pagamento da remuneração à servidora, eis que, nos lindes do art. 373, II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao Réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - FALTA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS - MUNICÍPIO DE JAÍBA - SERVIDORES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO DE 2008 - ÔNUS DA PROVA - ENTE PÚBLICO MUNICIPAL - INOBSERVÂNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - RE 870947/SE JULGAMENTO SUBMETIDO À REPERCUSSAO GERAL - IPCA-E - JUROS DE MORA - ART. 1º-F DA LEI 9494/97 COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA LEI 11.960/2009 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO 85, §4º, II, DO NCPC - LIQUIDAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Nos moldes do artigo 373, II, do CPC, cabe ao réu alegar, em sua defesa, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. 2. Incabível a alegação de falta de documentos essências e cerceamento de defesa quando cabe ao réu a prova. 3. A prova do pagamento de salário deve ser feita mediante recibo assinado pelo empregado ou comprovante de depósito bancário. 4. De rigor a condenação da municipalidade ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas, quando não se desincumbe de comprovar a devida quitação. 5. De rigor a modificação da sentença que determina o cálculo dos juros de mora em descompasso com os ditames do artigo 1º-F da Lei 9494/97, com a redação atribuída pela Lei 11.960/2009 e, ainda, a incidência da correção monetária em na contramão do entendimento sedimentado pelo STF, em sede do julgamento do RE 870947/SE, submetido à repercussão geral. 6. Os honorários advocatícios de sucumbência, em caso de sentença ilíquida, deverão ser calculados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do NCPC. (TJMG- Apelação Cível 1.0393.13.002619-7/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/07/2018, publicação da súmula em 09/07/2018).

Saliento que, cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores, desde a sua posse, contratação, exoneração ou desligamento se fosse o caso, licenças, infração funcional, até o regular pagamento da remuneração. Verifica-se, portanto que o Município não se desincumbiu do ônus de produzir provas capazes de desconstituir, extinguir ou modificar o direito da Autora.

No que concerne aos consectários legais incidentes sobre o débito da Fazenda Pública, o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n.870.947/SE, mantendo como juros de mora o índice de remuneração da poupança quando se tratar de débitos de natureza não tributária, bem como fixou o IPCA-E como o índice a ser adotado para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas, desde a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009 (RE n. 870.947 ED, Rel. p/ acórdão: MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, DJe: 03.02.2020).

Com o mesmo entendimento, o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ao analisar o Tema Repetitivo n. 905, afirmou que a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, em condenações de natureza administrativa em geral, a partir da vigência da Lei n. 11.960/2009, deve observar o IPCA-E (REsp 1495144/RS, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018).

Ocorre que, a Emenda Constitucional n. 113, de 08 de dezembro de 2021, alterou a sistemática de incidência dos consectários legais aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, nos seguintes termos:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. sentença em seus termos.

É o VOTO.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,  DE      DE 2023.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

PRESIDENTE E RELATOR

JA 06