PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS n. 8024252-73.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE/APELADA: LUIZE ABREU GONDIM e outros |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES, FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO |
| APELANTE/APELADO: BRADESCO SAUDE S/A e outros |
| Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO, ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
Cuida-se de apelações cíveis simultâneas interpostas por Bradesco Saúde S/A e Luize Abreu Gondim contra sentença, de id 92506296, que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer, com Pedido de Tutela de Urgência Antecipada, C/C Indenização por Danos Morais”, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“VISTOS ETC.,
LUIZE ABREU GONDIM, qualificado nos autos, ingressou com uma AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS contra BRADESCO SAÚDE S/A, alegando negativa de cobertura para materiais cirúrgicos e procedimentos essenciais a intervenção cirúrgica buco-maxilo-facial de urgência, RECONSTRUÇÃO TOTAL DA MAXILA/MANDÍBULA COM PRÓTESE E/OU ENXERTO ÓSSEO E OSTEOTOMIAS SEGMENTARES DA MAXILA E SINUSECTOMIA MAXILAR CALDWELL LUC, a ser realizada em ambiente hospitalar, para corrigir dores orofaciais e nas articulações temporomandibulares, bem como das dificuldades mastigatória,deglutória e fonatória. Assim, requereu que a ré autorizasse a realização da cirurgia, bem como dos materiais cirúrgicos indicados e honorários médicos ou mediante reembolso e fosse condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00. Juntou documentos.
A ré, em contestação, alegou que o contrato deve reger-se nos limites das cláusulas estipuladas. Aduziu que o plano possui rede credenciada, mas que não há cobertura obrigatória para os procedimentos requeridos pela autora, sendo negados, pois os mesmos são passíveis de execução ambulatorial, sob anestesia local, por não haver imperativo clínico para internação. Asseverou divergência técnica entre os procedimentos/materiais indicados pelos médicos da autora. Por fim, alegou a inexistência do dever de indenizar. Requereu, assim, a improcedência dos pedidos autorais. Juntou documentos, ID 436251848.
Indeferido o pedido liminar.
Intimada, a autora não apresentou réplica.
Determinada a realização de perícia técnica, ID 458969654.
Laudo pericial e complementar apresentados (ID 485219647 e 503814146), tendo ambas as partes se manifestado.
Passo ao julgamento da ação.
É O RELATÓRIO.
De logo, DEFIRO a gratuidade da justiça à parte autora.
Direito Constitucional à saúde:
A nossa Constituição em seu art 196, assim dispõe:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
Por conta dessa previsão constitucional foi criado o SUS ( sistema único de saúde) com o objetivo de garantir o atendimento para os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes, contudo como o poder público não consegue atender a todos com a qualidade necessária, uma parte da população opta pela saúde suplementar.
Saúde suplementar:
A saúde suplementar oferta planos e seguros de saúde privados, tratando-se de uma prestação de serviço na área privada, entretanto os cidadãos que a possuem não perdem o direito de serem atendidos pelo SUS.
A parte ré atua no âmbito da saúde suplementar, sendo regulada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar e é o principal canal de relacionamento entre o consumidor e o plano de saúde e mantem um rol de procedimentos, materiais e medicamentos que possuem cobertura obrigatória, que é atualizado no mínimo uma vez ao ano, cujo objetivo é garantir ao consumidor a proteção e assistência do que foi contratado.
Contrato de Plano de Saúde
O contrato de plano de saúde é uma avença em que o contratante tem o direito de usufruir de assistência médica em rede própria e/ou credenciada da empresa operadora, mediante pagamento de uma prestação em dinheiro. Caso precise de qualquer serviço, a empresa contratada deve prestá-lo por meio de sua rede credenciada, sem nenhum ônus financeiro (além da mensalidade) para o consumidor, de acordo com as coberturas e abrangências de seu contrato.
Sendo assim, o direito que surge do contrato de plano de saúde é um direito que resulta do mútuo consenso entre o prestador de serviço de saúde e o contratante, os quais possuem direitos e obrigações recíprocas.
O contrato de seguro firmado entre as partes desta lide é perfeito, pois possui as características jurídicas elementares de contrato desta espécie:
a- é um contrato bilateral, uma vez que gerou obrigações para o segurado e o segurador;
b- é um contrato formal, pois foi feito por escrito, prevendo a obrigação e devidamente assinado;
c- é um contrato de adesão, já que foi formado com a aceitação do segurado aos termos fixados pela seguradora, sem que houvesse discussão sobre as cláusulas previamente estabelecidas;
d- é um contrato oneroso, porque trouxe prestações e contraprestações, em razão do seu caráter patrimonial, vez que o segurado pagava o prêmio mensal, estando a seguradora obrigada a pagar a indenização, caso ocorresse o risco assumido;
e- é um contrato aleatório, posto que houve previsão de risco, que foi assumido pelo segurador;
f- é um contrato de boa-fé, uma vez que os contratantes foram leais e sinceros em suas declarações, quando firmaram o contrato.
Ademais, note-se que o contrato foi celebrado por partes capazes, envolvendo objeto lícito e obedecendo à forma não proibida por lei. Desta forma, constata-se que o contrato firmado pelas partes é válido e legal, devendo, assim, ser respeitado.
Registre-se que no que tange às relações privadas, o direito de contratar é pautado no Princípio da Autonomia da Vontade, que se caracteriza pela atuação livre e autônoma das partes, já que a todos é conferido o poder de escolha.
Nesta linha de raciocínio, afirma Antunes Varella que a liberdade contratual é a faculdade reconhecida as pessoas de criarem entre si, guiadas pela sua própria razão, acordos destinados a regular os seus interesses recíprocos.
É por meio dessas premissas de liberdade e autonomia que se desenvolveu o Princípio da Força Obrigatória dos Contratos (pacta sunt servanda), pelo qual se estabelece que os contratos devem ser cumpridos, com força obrigatória, pelos contratantes, valendo para os mesmos como se fosse Lei, ressalvado os casos de abusividade.
Negativa – Cobertura
A autora buscou ajuda profissional especialista alegando dores orofaciais e nas articulações temporomandibulares, bem como das dificuldades mastigatória,deglutória e fonatória, havendo prescrição médicas para realização dos procedimentos de Reconstrução total de maxila/mandíbula com prótese e ou enxerto ósseo; Osteotomias segmentares da maxila; e Sinusectomia maxilar Caldwell luc, que foram negados pelo plano. Em contrapartida, o réu alegou que os procedimentos/materiais não foram autorizados em razão de divergência médica.
O cerne deste processo é verificar se há cobertura para as próteses customizadas indicadas pelo profissional que atende a autora, devendo aqui ser observado o alto custo dos mesmos,
A ANS, através do PARECER TÉCNICO Nº 13/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, esclareceu sobre a ausência de cobertura obrigatória para dispositivos médicos sob medida (OPME customizados):
"Nessa esteira, o GUIA CIRÚRGICO OSTEOGUIDE está regularizado junto à ANVISA, registros nº 80859840061 e nº 80859840104. Entretanto, embora o manual e/ou instrução de uso não estejam disponíveis no sítio da ANVISA, este é um material utilizado na confecção de guia cirúrgico com o auxílio de exames de imagem tridimensionais e tratamento das imagens por meio de softwares específicos para confecção de protótipos e guias por meio de modelagem computacional que não estão contemplados na RN 428/2017. Portanto, não possui cobertura obrigatória pelos planos novos e pelos planos antigos adaptados."
O entendimento do Tribunal da Cidadania sempre foi no sentido de que quando se contrata um plano de saúde em que há cobertura para a patologia diagnosticada, o consumidor teria direito ao tratamento indicado por médico, ainda que não houvesse previsão contratual e nem estivesse o referido tratamento previsto no rol da ANS, sendo que houve uma mudança de entendimento do STJ em junho de 2022, pois as Turmas reunidas chegaram à seguinte conclusão:
"1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS" (EREsp n. 1.886.929/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).
Assim, todo o tratamento médico a ser coberto pelos planos de saúde devem ser previstos no contrato ou no rol da ANS, que tem caráter taxativo, salvo em casos de exceções previstas na Lei 14.454, sancionada em setembro de 2022, pois para que seja autorizado o tratamento não previsto no rol da ANS é preciso que sejam implementados os seguintes requisitos:
§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”(NR).
No caso em tela, o procedimento médico está previsto no rol da ANS, contudo não há cobertura para o tipo de material solicitado que é a prótese customizada, que inclusive foi excluída de forma peremptória pela própria Agência Reguladora no Parecer mencionado nesta sentença e por conta disso foi determinada a realização de perícia técnica.
Produzida a prova pericial, a fim de melhor dirimir a questão dos autos, a perita deste juízo esclareceu sobre os procedimentos, materiais e local de realização pleiteados na exordial, chegando à conclusão explanada no próximo tópico.
Laudo Pericial
O laudo pericial complementar juntado no ID 503814146, respondendo às questões deste juízo esclareceu quanto à viabilidade do procedimento indicado pela parte autora, tendo a expert, nomeada por este Juízo concluindo que, embora a prótese customizada de titânio seja considerada por parte da comunidade médica como uma solução de excelência — denominada "padrão ouro" —, não é a única alternativa terapêutica existente, tampouco imprescindível ao restabelecimento da saúde da autora.
Ao ser questionada quanto à existência de outras possibilidades clínicas, a perita foi taxativa ao afirmar: “Não é a única solução prescrita. Ainda que a autora tenha tentado outras técnicas com insucesso, não se esgotaram todas as alternativas”. Citou, inclusive, de forma detalhada, técnicas viáveis e com eficácia comprovada, tais como:
1- Implantes zigomáticos: indicados para pacientes com significativa perda óssea na maxila superior, consistem em pinos de titânio mais longos que os convencionais, fixados no osso zigomático, permitindo reabilitação sem necessidade de enxertos ósseos.
2- Implantes pterigóideos: também indicados na ausência de estrutura óssea posterior na maxila, esses implantes se fixam na região pterigóidea, viabilizando a instalação de próteses fixas, com mínima intervenção reconstrutiva.
Quanto à escolha do tratamento, a expert frisou que se trata de uma decisão tomada no âmbito da relação médico-paciente, conforme os princípios bioéticos atuais, sendo que isso por si só, afasta a obrigatoriedade de cobertura do tratamento pretendido com base em imprescindibilidade, porque aqui estamos diante de uma escolha particular do médico que atende a autora.
Abusividade da Indicação Exclusiva de Próteses customizadas:
Considerando-se a existência de métodos alternativos eficazes e menos dispendiosos, confirmados em perícia judicial, bem como a ausência de justificativa médica robusta quanto à superioridade da prótese customizada, restou demonstrado que a escolha pelo material de alto custo partiu de critério subjetivo do profissional que atende a autora e não de necessidade médica absoluta.
Assim, o pedido de autorização de materiais não previstos contratualmente e nem no rol da ANS, mais oneroso, e sem esgotamento das vias menos invasivas para os quais existem cobertura, revela-se desarrazoada e injustificado.
Dano Moral :
O dano moral é conceituado por Sérgio Cavalieri Filho, na sua obra, Programa de Responsabilidade Civil , como sendo “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano patrimonial e moral.”
O mestre Sílvio Venosa em seu livro sobre Responsabilidade Civil, afirma que o dano moral existe, quando uma conduta ilícita causar ao indivíduo um extremo sofrimento psicológico e físico que ultrapasse o razoável ou o mero dissabor, ressaltando que muitas vezes esses sentimentos podem até mesmo levar à vítima a desenvolver patologias, como depressão, síndromes, inibições ou bloqueios.
Entendo que neste processo a negativa do plano, além de estar embasada em nossa legislação, não causou abalos na esfera psíquica da parte autora, já que se tratava de uma cirurgia feita para sanar um problema buco maxilar, que já existia :
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO DE EXAME DE ECOGRAFIA DO APARELHO URINÁRIO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes. 2. No caso, o Tribunal de Justiça consignou não ter a negativa injustificada de cobertura para a realização do exame de ecografia do aparelho urinário gerado dano moral passível de reparação, mas apenas meros aborrecimentos. A modificação desse entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1760890/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 05/08/2021).
Conclusão:
Ante os fatos aqui explicitados e tudo mais que dos autos constam, julgo procedente em parte os pedidos autorais, determinando que o réu autorize e custeie em sua integralidade o tratamento da maxila/mandíbula da autora, devendo ser utilizada técnica de implantes zigomáticos ou pterigóideos, conforme avaliação e escolha técnica do profissional assistente, por serem alternativas terapêuticas eficazes, menos onerosas e com comprovação científica de efetividade equivalente, ficando indeferido o pedido de próteses customizadas. A cirurgia deverá ser realizada em ambiente hospitalar de rede credenciada, por equipe médica habilitada e credenciada, incluindo todos os materiais e procedimentos necessários para a técnica escolhida, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 50.000,00.
Na hipótese de não existirem médicos/dentistas credenciados que tenham habilitação para o procedimento, que deverá ser comprovado nos autos, o plano arcará com o pagamento dos honorários do profissional escolhido pela autora.
Considerando a sucumbência parcial, a fixação de honorários e custas deve levar em consideração os pedidos que não foram acolhidos, razão pela qual deve a parte autora pagar honorários advocatícios para o réu no valor correspondente a 5% do valor da condenação, que fica suspenso por conta do que dispõe o Art. 98, 3º do CPC, enquanto que o réu fica obriga a pagar honorários correspondente a 5% da condenação( materiais liberados por força desta sentença e gastos com internamento) e no pagamento de custas processuais no percentual de 50% do valor das custas judiciais devidas.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a consequente baixa.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
A demandante ajuizou a presente ação alegando ser beneficiária de plano de saúde operado pela requerida e que necessitava se submeter a procedimento cirúrgico buco-maxilo-facial de urgência, especificamente reconstrução total da maxila/mandíbula com prótese e/ou enxerto ósseo e osteotomias segmentares da maxila e sinusectomia maxilar Caldwell Luc, para correção de dores orofaciais e nas articulações temporomandibulares, além de dificuldades mastigatória, deglutória e fonatória.
Narrou que a operadora negou cobertura aos materiais cirúrgicos e procedimentos indicados pelos médicos assistentes.
Postulou a concessão de tutela de urgência para autorização da cirurgia com os materiais necessários, bem como condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de vinte mil reais.
A operadora de plano de saúde, em contestação, sustentou que o contrato deve ser observado nos limites das cláusulas pactuadas, afirmando que o plano possui rede credenciada e que não haveria cobertura obrigatória para os procedimentos requeridos, pois seriam passíveis de execução ambulatorial sob anestesia local, sem imperativo clínico para internação.
Alegou divergência técnica entre os procedimentos e materiais indicados pelos médicos da autora e pugnou pela improcedência dos pedidos.
O pedido liminar foi indeferido inicialmente. Determinada a realização de perícia técnica, foram apresentados laudo pericial principal e complementar, oportunizando-se manifestação das partes.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar a operadora de plano de saúde a autorizar e custear integralmente a cirurgia indicada pelos médicos assistentes da autora, com todos os procedimentos necessários, porém com os materiais alternativos e menos custosos, sob pena de multa diária de quinhentos reais, limitada a trinta mil reais.
Bradesco Saúde S/A interpôs recurso de apelação alegando, preliminarmente, violação ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido intimada para se manifestar sobre o laudo pericial complementar.
No mérito, sustenta que os procedimentos indicados não teriam cobertura obrigatória por não constarem no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, tratando-se de procedimentos ambulatoriais sem necessidade de internação hospitalar.
Afirma que houve divergência técnica entre os profissionais que emitiram opiniões nos autos.
Questiona os honorários advocatícios fixados sobre o valor da causa quando deveria incidir sobre o proveito econômico obtido ou, subsidiariamente, que o feito seja sobrestado em razão do Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.
Requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença ou, subsidiariamente, para reduzir os honorários advocatícios.
Luize Abreu Gondim também apelou, requerendo a reforma da sentença para determinar que a operadora autorize e custeie todos os procedimentos e materiais prescritos no relatório médico, inclusive a prótese customizada, e condenar a operadora ao pagamento de indenização por danos morais no valor de vinte mil reais.
Sustenta que as próteses customizadas são de cobertura obrigatória e representam o tratamento padrão ouro para a reabilitação da maxila e mandíbula, conforme atestado pelos laudos periciais. Argumenta que a negativa de cobertura causou abalo psicológico, angústia e sofrimento, configurando dano moral indenizável.
Aponta que precisou recorrer ao Judiciário para ter acesso ao tratamento médico necessário.
Requer ainda majoração dos honorários advocatícios para vinte por cento sobre o proveito econômico obtido.
Contrarrazões apresentadas por ambas as partes, pugnando pela manutenção da sentença nos pontos que lhes beneficiam e pelo desprovimento do recurso adverso.
Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.
Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade dos advogados das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I do CPC).
É o relatório.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator