PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8078394-93.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: OSMAR DE JESUS SANTOS |
| Advogado(s): GABRIEL MONTEIRO DE ASSUNCAO, ABEDNEGO TEIXEIRA RIBEIRO |
PJ8
Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, irresignada com a decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência nº 8032956-41.2025.8.05.0001, proposta por OSMAR DE JESUS SANTOS, inverteu o ônus da prova, nos seguintes termos:
“(…) III) Da distribuição do ônus da prova
No caso dos autos, embora a relação mantida entre as partes não seja derivada de questão consumerista, é nítida a hipossuficiência da autora quanto ao ônus da prova que lhe incumbe, em regra, por derivação da relação puramente civilista aqui objeto de litígio.
Diante de tal fato, tem-se a necessária aplicação do disposto pelo artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Observa-se que a pretensão da parte autora é a declaração quanto ao seu direito de tomar posse do cargo que foi aprovado, o que alega ser devido, ao afirmar que a ré contratou serviços terceirizados para a realização do mesmo serviço, havendo preterição aos aprovados do concurso.
A parte ré, em contestação, afirma que inexiste direito subjetivo à nomeação no caso dos autos, aduzindo que parte autora foi classificada fora do número de vagas previstas no edital, sendo incluída apenas no cadastro reserva, o que lhe confere mera expectativa de direito à nomeação.
Assim, considerando a apertada síntese acerca da lide presente nos autos, observa-se a peculiaridade da causa e a hipossuficiência da parte autora quanto a produção probatória que lhe incumbe, razão pela qual inverto o ônus da prova, com fundamento no artigo 373, § 1º, do CPC.” (ID. 530087137)
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, com fundamento no art. 1.015, XI, do Código de Processo Civil. Passa-se, então, ao exame do recurso.
A controvérsia central submetida à apreciação desta Câmara Cível consiste em avaliar a higidez jurídica da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que, ao estruturar a fase instrutória de uma ação ordinária, determinou a aplicação da técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova, invertendo o encargo probatório em desfavor da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A (EMBASA).
O litígio de origem gravita em torno da pretensão de um candidato, aprovado no cadastro de reserva de um concurso público, de ter reconhecido o seu direito subjetivo à nomeação, sob a grave alegação de que a empresa estatal teria promovido contratações de profissionais terceirizados para o exercício contínuo das mesmas funções que deveriam ser desempenhadas pelos aprovados no certame, caracterizando a alegada preterição ilícita.
Para a adequada resolução desta complexa questão processual, faz-se indispensável uma análise profunda das normas que regem a instrução probatória no direito brasileiro contemporâneo, conjugadas com os princípios constitucionais que orientam a Administração Pública.
O Código de Processo Civil estabelece, em seu artigo 373, a regra matriz e estática de distribuição do encargo probatório. Segundo essa diretriz fundamental, incumbe ao autor da ação o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito que alega possuir (inciso I), ao passo que recai sobre o réu a obrigação de demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito afirmado pelo autor (inciso II).
Essa estrutura tradicional busca garantir a previsibilidade e a segurança jurídica durante o desenvolvimento da relação processual, evitando que qualquer das partes seja surpreendida por exigências instrutórias imprevistas ou desproporcionais.
O legislador processual, sintonizado com as exigências de um processo civil mais justo, efetivo e aderente à realidade fática das relações jurídicas contemporâneas, introduziu no parágrafo 1º do mesmo artigo 373 a possibilidade excepcional da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Essa inovação legislativa consagra a ideia de que o juiz, diante das peculiaridades concretas da causa, pode e deve adequar o encargo probatório. A lei autoriza expressamente a modificação da regra geral quando for constatada a impossibilidade ou a excessiva dificuldade de uma das partes cumprir o encargo de forma tradicional, somada à constatação de que a parte adversa possui uma capacidade consideravelmente maior e mais facilitada para a obtenção da prova necessária ao esclarecimento dos fatos controversos.
É imperioso destacar que a flexibilização da regra estática não representa um poder discricionário ilimitado conferido ao magistrado.
O próprio Código de Processo Civil, em seu parágrafo 2º do artigo 373, estabelece uma trava de segurança fundamental: a decisão que determina a distribuição dinâmica do ônus probatório não pode, sob nenhuma hipótese, gerar uma situação em que o cumprimento do encargo pela parte que o recebe se torne materialmente impossível ou excessivamente penoso, caracterizando o que a doutrina processual denomina de prova diabólica.
No caso submetido ao escrutínio desta Corte, a análise minuciosa da natureza da relação jurídica estabelecida entre o cidadão candidato e a empresa pública revela uma inegável e profunda assimetria informacional.
A agravante, EMBASA, é uma entidade de grande porte, dotada de complexa estrutura administrativa, departamentos de recursos humanos estruturados, assessorias jurídicas e sistemas integrados de gestão de contratos e de pessoal. A empresa estatal detém a posse exclusiva, a guarda sistemática e o monopólio gerencial de todas as informações cruciais referentes ao seu quadro de empregados.
O candidato, na posição de autor da demanda, encontra-se do lado de fora dessa estrutura burocrática.
Embora o autor tenha conseguido reunir informações públicas preliminares, como notícias de contratações de empresas prestadoras de serviço e portarias genéricas publicadas no diário oficial, ele esbarra em uma barreira intransponível quando necessita aprofundar a prova.
Para demonstrar cabalmente a preterição, o candidato precisaria acessar os contratos administrativos na íntegra, os aditivos contratuais, as ordens de serviço detalhadas, os relatórios de alocação de pessoal terceirizado nas unidades específicas e a descrição analítica das atividades diárias efetivamente desempenhadas por esses trabalhadores terceirizados nas estações de tratamento.
Seguramente, obter esse conjunto probatório detalhado, mantido sob a custódia interna da empresa ré, configura uma dificuldade excessiva, beirando a impossibilidade material para o cidadão comum.
Por outro lado, a EMBASA possui a maior facilidade possível para a obtenção e apresentação dessas provas. Trata-se da simples extração de dados de seus próprios sistemas de gestão e do fornecimento de cópias de contratos que ela mesma celebrou e fiscaliza diariamente.
Nesse diapasão, ao determinar a inversão do ônus da prova, o juízo de primeiro grau não cometeu qualquer ilegalidade ou arbitrariedade; ao contrário, aplicou com notável precisão e sensibilidade a técnica da distribuição dinâmica prevista na legislação processual civil para garantir a igualdade material entre os litigantes e assegurar a busca pela verdade real dos fatos debatidos.
A argumentação central da agravante para tentar desconstituir a decisão de primeiro grau baseia-se na premissa de que a inversão a estaria obrigando a produzir uma prova diabólica, ou seja, a demonstrar de forma genérica a inexistência de um fato negativo absoluto (a não ocorrência da preterição).
No entanto, um exame criterioso da dinâmica processual demonstra que esse argumento constitui um equívoco interpretativo. A decisão que inverte o ônus da prova neste cenário específico não exige que a empresa comprove o vazio ou o nada. A exigência recai sobre a produção de uma prova eminentemente positiva e documental.
Para se desincumbir do ônus que lhe foi adequadamente transferido, basta que a EMBASA traga aos autos os processos administrativos das contratações terceirizadas mencionadas pelo autor, demonstre a regularidade dessas contratações perante os órgãos de controle, exiba os descritivos técnicos das funções objeto da terceirização e os contraste de maneira clara com as atribuições do cargo efetivo previsto no edital do concurso público.
A demonstração de que o trabalhador terceirizado exerce uma função "X" (atividade meio, limpeza, vigilância, manutenção predial, etc.), que é substancialmente diferente da função "Y" (Operador de Processos de Água e Esgoto, atividade fim e permanente), é uma prova afirmativa baseada em documentos que a empresa gera ordinariamente no seu dia a dia corporativo.
Portanto, não há que se falar em violação ao parágrafo 2º do artigo 373 do Código de Processo Civil, uma vez que a desincumbência do encargo é perfeitamente viável e inerente à organização da entidade estatal.
A agravante sustenta ainda que a inversão probatória colidiria com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).
É imperioso esclarecer este ponto com grande rigor técnico. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784, estabeleceu que a expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva apenas se convola em direito subjetivo à nomeação diante de hipóteses excepcionais, entre elas a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, situação que deve ser "demonstrada de forma cabal pelo candidato".
Essa diretriz da Corte Suprema estabelece um padrão rigoroso para a caracterização do direito material. A prova da preterição não pode ser frágil, baseada em conjecturas ou presunções vazias; ela deve ser inquestionável e robusta.
Contudo, a definição do standard probatório material exigido para a procedência da ação (a necessidade de prova cabal) não revoga e não anula as regras processuais de instrução que regem o caminho para se alcançar essa mesma prova. O mecanismo processual que possibilita trazer aos autos os elementos necessários para compor essa prova cabal pode, perfeitamente, envolver a técnica de distribuição dinâmica do ônus da prova.
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e esclarecedora nesse exato sentido, pacificando o entendimento de que a inversão do ônus da prova constitui uma regra de instrução processual desenhada para otimizar o acesso à justiça e garantir a paridade de armas.
Nesse sentido, transcrevo a ementa de caso que, malgrado não reflita a mesma circunstância de fato, pode ter o seu precedente aplicado de forma analógica:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL . ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico. 2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. 3. Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossuficiência da vítima, como na hipótese. Precedentes. 4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária . No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito . A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7 . Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (STJ - AREsp: 1682349 DF 2020/0066651-5, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2020)
Exigir que o candidato comprove cabalmente a preterição não significa condená-lo a uma tarefa impossível quando as provas indispensáveis estão trancadas nos arquivos da entidade que supostamente o preteriu.
O autor atende ao seu dever inicial ao apontar os indícios consistentes e as contratações suspeitas; a partir desse ponto, constatada a assimetria e a dificuldade excessiva, transfere-se legitimamente à empresa o ônus de apresentar a documentação interna que esclarecerá, de forma cabal, a verdadeira natureza das funções exercidas.
O juízo de origem agiu com a prudência necessária ao identificar o desequilíbrio na relação de direito material transportada para o processo e utilizou a ferramenta processual adequada para sanar essa disparidade, assegurando que o julgamento do mérito, quando ocorrer, seja pautado na análise completa dos fatos, com todas as cartas na mesa, e não em uma insuficiência probatória artificialmente criada pela ocultação de documentos internos da Administração.
A manutenção da decisão agravada garante o respeito ao devido processo legal material, permitindo que a instrução transcorra de maneira transparente.
Registro que a EMBASA terá a oportunidade processual ampla e irrestrita de apresentar todos os contratos, demonstrar que as suas terceirizações são regulares, transitórias ou voltadas exclusivamente a atividades-meio não abrangidas pelas atribuições dos cargos efetivos.
Se a empresa atuar em conformidade com os princípios da legalidade e da moralidade, a apresentação de sua documentação rotineira será suficiente para afastar a alegação de preterição. O que o sistema processual não admite é que o monopólio da informação seja utilizado como escudo para inviabilizar o controle jurisdicional sobre os atos da Administração Pública.
Ressalto, por fim, que, com o julgamento definitivo do mérito do presente agravo de instrumento por este órgão colegiado, consolidando o entendimento de que a decisão de primeiro grau deve ser mantida na íntegra, opera-se a perda superveniente do objeto do agravo interno, impondo-se a declaração de que o mesmo se encontra prejudicado.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de agravo de instrumento interposto pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A (EMBASA) e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter integralmente a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau que determinou a inversão do ônus da prova.
Ademais, declaro PREJUDICADO o recurso de agravo interno interposto pela parte agravada.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2026.
Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator