PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO  ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL.  AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO / ÁREA ADMINISTRATIVA (EDITAL DE ABERTURA TJBA Nº 01/2014). CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS PELO EDITAL. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E CESSÕES DE SERVIDORES NO CURSO DO CERTAME. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 683 DO STF, TENDO EM VISTA A NÃO CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 8093240-54.2021.8.05.0001, de Salvador, em que figuram com APELANTE, o ESTADO DA BAHIA, e APELADO, MARCUS VINICIUS QUEIROZ DE OLIVEIRA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta pelo ESTADO DA BAHIA, inconformado com a r.sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, na Ação nº 8093240-54.2021.8.05.0001,  assim decidiu (e. 28767361): “Ex positis, seguindo a linha trilhada pelo Egrégio TJBA, neste caso específico, hei por bem rejeitar a preliminar suscitada pelo Ente Público Réu e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia proceda à nomeação e posse do autor no cargo de Técnico Judiciário - Administrativo, referente ao Concurso Público n. 01, de 23 de outubro de 2014, para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Determino, assim, que a parte ré cumpra a sentença proferida, tão logo seja intimada, no prazo de 30 (trinta dias), sob pena de adoção de medidas constritivas para cumprimento desta decisão.   Em homenagem aos princípios de celeridade e economia processual, atribuo a esta decisão força de mandado judicial/ofício. Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, ex vi do art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011. Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, remeta-se para reexame necessário, conforme disposição contida no art. 496, I, do CPC e na Súmula n. 490 do STJ. Publique-se. Registre-se.Intimem-se.”

Opostos Embargos de Declaração por MARCUS VINICIUS QUEIROZ DE OLIVEIRA (e. 28767367), acolhidos pelo Juízo a quo, “para fazer integrar na parte dispositiva da sentença que é deferido honorários de sucumbência em R$ 3.709,20, o que se refere a 10% do valor da causa.” (e. 28767373).

Em suas razões (e. 28767365), alega o Estado Apelante, em síntese, que “o recorrido ajuizou a presente ação alegando que quedou-se na posição 122ª para o cargo de Técnico Judiciário Escrevente – Área Administrativa, no concurso do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ/BA), para o qual foram previstas apenas 06 vagas em edital. O MM. Juízo a quo julgou procedentes os pedidos, para determinar que o Estado da Bahia proceda à nomeação e posse da parte autora no cargo, bem como para que cumpra a obrigação no prazo de 30 dias após a sua intimação para tanto. No entanto, a r. merece reforma, como será demonstrado a seguir.”

Aduz acerca “APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS CONSTANTES DO EDITAL MERA EXPECTATIVA DE DIREITO”, relatando que,  “ano contrário do quanto alegado pela parte autora, nenhuma ilegalidade foi cometida pela Administração Pública.”

Afirma que, “no tocante ao cargo optado pela requerente, cumpre registrar que o mencionado Edital previu o preenchimento de 06 vagas para ampla concorrência para o cargo de Técnico Judiciário - área Administrativa e destas, todas as vagas foram preenchidas. Verifica-se que a parte autora foi habilitada com classificação em 122º lugar para o cargo referido, portanto, muito além do número de vagas previsto no Edital. Não há, pois, direito à nomeação; porquanto é cediço que não há direito subjetivo à nomeação quando o candidato é aprovado fora do número de vagas disponibilizadas pela Administração Pública. O que há, nesses casos, é mera expectativa de direito.”

Alça que, “a matéria objeto da demanda tem repercussão geral reconhecida no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame RE 837.311), inclusive com fixação de tese favorável ao Estado da Bahia.”

Alerta que, “o argumento da parte autora não encontra guarida na jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, como se nota no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 607.590, do Paraná, cuja relatoria coube ao Ministro Roberto Barroso:”

Argui que, “a Súmula nº 15, do Supremo Tribunal Federal, estabelece que: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Não foi isso, todavia, o que aconteceu no caso sub judice, eis que não houve nenhuma preterição da requerente em benefício de qualquer outro candidato com colocação inferior àquela por ele conquistada.”

Argumenta que, “é matéria incontroversa nos autos do processo que a parte autora não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital e que não houve preterição da ordem classificatória. Portanto, uma vez que a sua classificação, confessadamente, não alcançou o número de vagas ofertadas no Edital, não há que se falar em direito líquido da parte autora à nomeação pretendida, cabendo, in casu, a aplicação do mesmo entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma RE 598099/MS para negar a segurança. Ademais, a Administração observou a estrita ordem de classificação dos candidatos, que restaria violada caso viesse a ser acolhida a pretensão deduzida na exordial, porquanto a classificação alcançada pela requerente não lhe confere a possibilidade de vir a ser nomeado, de maneira que a sua postulação vai de encontro à ordem classificatória do certame. Assim, requer seja aplicado ao caso concreto o entendimento fixado no paradigma RE 598.099 e na Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, com a denegação da segurança postulada.”

Assenta sobre “AFRONTA AO TEMA 683 DE REPERCUSSÃO GERAL”, citando que “a decisão guerreada contraria o que prelecionou o STF no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 766.304/RS, momento em que decidiu, em Repercussão Geral o Tema 683: "A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.”

Assevera que, “a presente ação foi ajuizada no ano de 2021, ou seja, bem posterior ao dia 26/06/2019, prazo final de validade do certame, eis que o resultado final do Certame foi homologado em 26/06/2015, com prorrogação pelo prazo de dois anos, hipótese que acarreta, na esteira do entendimento acima exposto, a ausência de interesse processual da parte Autora. Desse modo, carece de interesse processual o presente feito, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorrera após o esgotamento do prazo de validade do certame. Antecipando-se a eventual alegação de ausência de trânsito em julgado relativo ao RE 766.034/RS não impede a adoção da tese nele firmada por este órgão colegiado.”

Refere que, “entendimento em verdade deve ser no sentido de que o precedente ali firmado é de aplicação obrigatória e imediata por esta Corte de Justiça, em observância ao postulado da segurança jurídica, conforme amplamente decidido pelos Tribunais Superiores”, e que, “transcrevem-se trechos des votos divergentes, exarados no TJ/BA emoutros processos da mesma matéria, que deverão ser analisados pelo pleno e aplicados sob a égide da observâncias dos precedentes obrigatórios conforme art. 927, III do CPC:”

Relata que, “não se pode olvidar que o pedido formulado nestes autos, consistente na nomeação em cargo público de provimento efetivo, não pode ser deferido pelo Poder Judiciário, sob pena de infringir competência discricionária do Chefe do Poder Executivo Estadual, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 837.311/PI (tema nº 784), implicando violação dos arts. 2° e 84, inciso XXV, da CF/88 (o segundo por força do princípio da simetria). Ademais, a autora sequer indicou quantos dos cargos em comissão criados no TJ/BA foram destinados aos servidores de carreira (o que, por consequência, afastaria a presunção de existência de cargo vago) e aos não concursados.”

Defende que, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar a inocorrência de preterição pelo simples preenchimento de cargos comissionados ou pela cessão de servidores.”

Sustenta que, “não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado.”

Salienta sobre “DA PROVISÃO DE URGÊNCIA DO EFEITO SUSPENSIVO - DECISÃO A QUO SUSCETÍVEL DE CAUSAR AO ESTADO LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. VEDAÇÃO A CONCESSÃO DA DECISÃO LIMINAR QUE IMPLIQUE NO ESGOTAMENTO DO OBJETO DA AÇÃO”, relatando que, “o. art. 1012, §4 º do Código de Processo Civil/2015, prevê a possibilidade da concessão do efeito suspensivo a apelação. De logo assina-le que a liminar deferida em capítulo de sentença acabou por ter caráter satisfativo, implicando no esgotamento do objeto da ação, que visa a anulação do ato de remoção do impetrante, incorrendo em vedação legal.”

Suscita que, “de logo se verifica a impropriedade da tutela concedida em capítulo da sentença, que anulou o ato de transferência ao impetrante, determinando a relotação do impetrante a unidade de Itabuna, porquanto ela provoca o esgotamento do objeto da ação, em contrariedade ao dispositivo legal em destaque. Face o exposto, requer seja suspenso tal determinação liminar deferida em sentença, que determinou a nomeação do autor no cargo, tendo em vista que a tutela de urgência concedida in casu implica no esgotamento do objeto da presente açãol, ato judicial que é vedado expressamente por lei.”

Conclui, requerendo “seja o presente recurso recebido em seu efeito suspensivo, conhecido e, ao final, provido, a fim de que, reformada a sentença hostilizada, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na exordial.”

Apresentadas contrarrazões (e. 28767377), requerendo “o não acolhimento e o não provimento do presente recurso de apelação, mantendo-se incólume a decisão do i. magistrado a quo. Requer, ainda, sejam majorados os honorários advocatícios sucumbenciais, para 20% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, caput, §§ 2º, 3º, 4º, III, e § 11, todos do CPC, haja vista o zelo e a extrema dedicação dispensados à lide por esta causídica.”

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou “pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.” (e. 32485518).

Feito distribuído, mediante sorteio, a esta colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria.

Inclua-se em pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

É o Relatório.

Salvador, 20 de outubro de 2022.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

RELATOR

JA 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inexistem preliminares a examinar.

Passo ao exame do meritum cause do recurso.

Da análise acurada dos autos, depreende-se que a decisão objurgada e a sentença objurgada não merece reparos, porquanto tenha ponderado regularmente as provas produzidas no curso da instrução processual, além de coadunar-se com os entendimentos jurisprudencial e doutrinário.

Pois bem, a Administração Pública, dentro do critério de conveniência, deve aferir a oportunidade de submeter os cargos ao concurso público. Selecionada a ocasião apropriada para a abertura do certame, passa-se ao respectivo preenchimento de acordo com art. 37, caput, e inciso  IV, da Constituição da República, que dispõem:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao seguinte: (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Assim, o provimento de cargo na Administração Pública, primeiramente, norteia-se pelos princípios que amparam o sistema constitucional da separação dos poderes e, após, passa pela observância da prioridade dos aprovados.

Outrossim, como bem se posicionou o douto Juiz a quo:

(...) Observa-se quanto ao mérito do caso, que a questão versa sobre a suposta existência de preterição ilegal por parte da Administração Pública da candidata integrante do cadastro de reserva do Concurso Público de Provas e Títulos para provimento dos cargos das Serventias da Justiça e da área administrativa (Edital de Abertura n. 01, de 23 de outubro de 2014, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia).

Neste âmbito, com base na referida repercussão geral, o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o  Mandado de Segurança n. 8014959-58.2019.8.05.0000, de Relatoria da Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, em 28 de abril de 2021, concedeu a segurança, e por maioria  fixou a tese que têm direito a nomeação e posse os candidatos que ficaram classificados até a posição 563ª, a propósito: “REJEITADAS, À UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES SUSCITADAS E, NO MÉRITO, CONCEDIDA, POR MAIORIA, A SEGURANÇA VINDICADA, PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS IMPETRANTES À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA DESTE TRIBUNAL, QUE LOGRARAM ÊXITO ATÉ A POSIÇÃO 563.”

(...) Ademais, entendo não se aplicar ao caso dos autos o TEMA 784-STF. Isto porque o referido tema trata da hipótese do Poder Judiciário interferir no âmbito da discricionariedade de outro poder, determinando que o mesmo nomeie candidatos aprovados além do número de vagas prevista no Edital do certame.

Destarte, tendo em vista que a parte autora se classificou na posição 122ª (geral)  para o cargo de Técnico Judiciário - Administrativo, resta demonstrado seu direito líquido e certo à nomeação, posse e entrada no exercício no referido cargo.

Por conseguinte, há urgência do provimento jurisdicional antecipatório no comando sentencial é patente, respaldada na classificação do candidato no cargo de Técnico Judiciário - Administrativo (posição 122ª geral), e na existência de leading case com trânsito em julgado. A fumaça do bom direito encontra-se fundada, in casu, a partir dos argumentos expostos no decorrer da proemial. Desta forma, seguindo a linha do Egrégio TJBA que vem sendo adotada pelos Desembargadores, de forma monocrática, acompanho a jurisprudência neste caso específico (sic).

Para ilustrar, ainda sobre o tema, jurisprudência desta Corte:

CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL Nº 01/2014 DO TJBA. APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO CARGO DE ESCREVENTE JUDICIÁRIO DO TJBA PARA INTEGRAR O CADASTRO DE RESERVA. CLASSIFICAÇÃO 64º. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGAL E ARBITRÁRIA DOS INTEGRANTES DA LISTA DE APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS DIRETAS. DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DE VACÂNCIAS NO CARGO ALMEJADO EM NÚMERO SUFICIENTE À NOMEAÇÃO DO REQUERENTE. NÃO VIOLAÇÃO À TESE FIXADA PELO PRETÓRIO EXCELSO NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS RE 837311/PI E RE 589.099/MS. DISTINGUISHING. CONJUNTURA DO PRIMEIRO GRAU DA JUSTIÇA ESTADUAL BAIANA. NECESSIDADE DE SERVIDORES. NÃO SUSCITADA    A    EXISTÊNCIA      DE      IMPEDIMENTO PRÁTICO ÀS NOMEAÇÕES. ARBITRARIEDADE ILEGAL NO DESPREZO DA LISTA DE RESERVA PROVENIENTE DE CONCURSO REGULARMENTE REALIZADO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES POSTERIORES JÁ NOMEADOS. SENTENÇA MANTIDA. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. MATERIA DE ORDEM PÚBLICA. BASE DE CALCULO DOS HONORÁRIOS. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O MAIOR PERCENTUAL LEGAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 8063739-55.2021.8.05.0001, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça da Bahia, Relator: Des. Roberto Maynard Frank, Julgado em 29/03/2022).

Da jurisprudência elencada, bem sustentou o e. Relator, em seu judicioso voto, cujo trecho faz-se oportuna sua transcrição:

"(...) Ocorre que o caso em apreço possui peculiaridades distintivas. A primeira delas é que o Edital do certame reserva o total de vagas que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso aos candidatos aprovados no certame, conforme item 7.1.1 do instrumento editalício.

O segundo ponto que merece relevo é que o preenchimento de cargos vagos em razão de aposentadorias e exonerações não implicaria em ônus orçamentário à Administração Pública, de modo que resta fragilizado o argumento de possível mácula ao mérito administrativo.

Sobre o tema, entendo que não se pode reservar à conveniência e oportunidade da administração a utilização de cadastro de reserva no contexto onde há comprovação de vagas, inexistência de peso no orçamento e notória e incontestável necessidade de servidores no primeiro grau do Judiciário Baiano.

As circunstâncias demonstram que não se trata de mérito administrativo, mas de arbitrariedade e omissão ilegal, o que autoriza a atuação e intervenção do Poder Judiciário para fins de preservar a ordem jurídica (...)."

Mais adiante, assim elucida:

"(...) Tendo em vista que este Colegiado pacificou a tese de que as exonerações, demissões e falecimentos ocorridos dentro do prazo de validade do concurso de servidores do TJBA devem ser considerados para fins de verificação do direito líquido e certo dos aprovados que compõem o cadastro de reserva, conclui-se que foram demonstradas vagas suficientes à nomeação da requerente, que, gize-se, foi aprovada na posição 64.

Quanto a preterição ilegal, consoante já pontuado, este Egrégio entendeu que a existência de disponibilidade orçamentária, as declarações do TJBA quanto a necessidade de servidores e as exigências do CNJ quanto a necessidade de valorização e aumento dos cargos em questão implica na imediata nomeação dos aprovados cadastrados na lista de espera do concurso, caso comprovada a existência de vaga”

Ademais, adoto, como razões de decidir, o sucinto e bem elaborado Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, abaixo transcrito (e. 32485518).

Devidamente relacionados os argumentos guerreados na espécie recursal, cumpre esclarecer que o cerne deste apelo consiste em verificar a existência do direito subjetivo do Impetrante/Apelado, aprovado em certame público fora do número de vagas previstas no edital, sob o argumento de ser preterido em razão da nomeação de comissionados e contratação precária de terceirizados para exercer as atividades inerentes ao cargo de Técnico Judiciário – Escrevente – Área Administrativa.

A razão não assiste ao Apelante.

(...) Avançando no mérito, cumpre anotar que, no que pertine aos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, a doutrina e a jurisprudência mantinham o entendimento no sentido de que estes têm mera expectativa de direito à nomeação. Ocorre que essa compreensão vem evoluindo, passando a admitir exceções, de forma que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta no sentido de que o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes; c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame (AgRg no RMS 43.089/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 13/05/2014, DJe 23/05/2014).

A primeira hipótese se fundamenta na ideia de que não cabe à Administração Pública fazer juízos de preterição com base em critérios outros, desvinculados do edital, sob pena de ofensa à isonomia, à legalidade, à moralidade e à impessoalidade. Já as demais remetem ao dever que tem o Poder Público de observância à normatividade-exigência do provimento de cargo público mediante a realização de concurso, notadamente se levarmos em conta que, salvo em situações excepcionais, a acessibilidade aos cargos e empregos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em seleção, tudo nos termos do que dispõe o art. 37, incisos II a IV, da Constituição Federal de 1988.

O Pretório Excelso, enfrentando o tema em sede do Recurso Extraordinário nº 837311/PI (j. em 09/12/2015), submetido à sistemática da repercussão geral, cristalizou o entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

No âmbito estadual, é de bom de alvitre registrar, ainda, que a Corte baiana, analisando ações propostas por candidatos aprovados em concursos diversos, já sinalizava o seu entendimento pelo reconhecimento do direito subjetivo de candidatos aprovados em cadastro reserva em determinadas situações excepcionais, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO. REJEITADA. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. […] O STF no julgamento do RE 837.311/PI, firmou o entendimento o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Patente, pois, no caso dos autos a preterição do Impetrante, aprovado na 313ª classificação para o cargo de agente penitenciário, uma vez que foram convocados 222 candidatos aprovados, e que restou comprovada, nos autos, a existência de 342 contratações precárias de agentes penitenciários, sob o Regime Especial de Direito Administrativo, o que bastaria para alcançar o 564ª classificado no concurso público, convolando o direito subjetivo do Impetrante, em direito líquido e certo, à luz dos entendimentos jurisprudenciais colacionados. SEGURANÇA CONCEDIDA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ACOLHIDA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA DECISÃO APELADA. VIOLAÇÃO DO ART. 514, II, E 515, CAPUT, AMBOS DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO PELO ENTE MUNICIPAL PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE E IMORALIDADE. PRETERIÇÃO VERIFICADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VISLUMBRADO. DEVER DE NOMEAR E EMPOSSAR A IMPETRANTE. APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. […] III- Como se vê, do conjunto probatório acostado e nos termos do entendimento esposado pelo a quo, se consegue perceber o sustentado direito a nomeação e posse pretendido pela impetrante, já que resta evidenciada a realização de processo seletivo para contratação temporária de assistentes sociais para o Povoado do Junco, pelo Município de Jacobina, em pese a existência de candidato aprovado em concurso público, para o mesmo cargo, aguardando ser nomeado. IV- In casu, importa pontuar que, quando há quebra da ordem classificatória ou contratação de terceiros a título precário para o preenchimento de vagas existentes, no prazo de validade do certame, em detrimento dos candidatos aprovados em concurso público, surge para o candidato o direito líquido e certo de ser nomeado. V Extrai-se dos autos que ao invés de convocar e empossar a candidata regularmente aprovada em concurso público durante a validade do certame, o Município, por via oblíqua, legitimou esses contratos temporários, burlando, portanto, a Constituição Federal. VI- Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER a preliminar e NÃO CONHECER do recurso interposto e MANTER a sentença em sede de reexame necessário. (TJBA - Apelação nº 0501251-70.2014.8.05.0137. Primeira Câmara Cível. Relatora: Desª. Maria da Graça Osório Pimentel Leal. Julgamento: 08/08/2016) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA, MAS NÃO NOMEADA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TEMPORÁRIO, A TÍTULO PRECÁRIO, PELA ADMINISTRAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DE CANDIDATA APROVADA NO CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO PARA OS CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO EQUIVALENTE AO NÚMERO DAS NOMEAÇÕES E/OU CONTRATAÇÕES EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. - "Comprovada a existência de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razão de contratação temporária para o exercício da função de professor, surge o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados no concurso, a ser protegida pela via mandamental". (STJ, AgRg no Ag n.º 683306/RJ). SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Remessa Necessária,Número do Processo: 0002003- 27.2013.8.05.0043, Relator (a): José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 01/06/2016). Patente, pois, no caso dos autos a preterição do Impetrante, aprovado na 313ª classificação para o cargo de agente penitenciário, uma vez que foram convocados 222 candidatos aprovados, e que restou comprovada, nos autos, a existência de 342 contratações precárias de agentes penitenciários, sob o Regime Especial de Direito Administrativo, o que bastaria para alcançar o 564ª classificado no concurso público, convolando o direito subjetivo do Impetrante, em direito líquido e certo, à luz dos entendimentos jurisprudenciais colacionados. Diante do Exposto, hei por bem CONCEDER A SEGURANÇA para determinar aos Impetrados que procedam a convocação do Impetrante Paulo Roberto Gomes Piton, para as demais etapas do Certame, devendo, caso logre aprovação, ser nomeado e empossado no cargo de agente penitenciário, nos termos do edital que regeu o certame. Sem custas e honorários consoante entendimento Sumulado dos Tribunais Superiores. Sala das Sessões; (TJ-BA - MS: 00245119120168050000, Relator: Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2018) (grifos nossos)

Seguindo esta linha de entendimento, o Tribunal Pleno da Corte baiana, em sessão de julgamento realizada no dia 28 de abril de 2021, por ampla maioria, acompanhou o voto de divergência do eminente Desembargador Baltazar Miranda Saraiva, proferido no Mandado de Segurança nº 8014959-58.2019.8.05.0000, no sentido de que os candidatos aprovados até a classificação 563 têm direito à nomeação em razão de preterições ocorridas.

O suso mencionado voto tem a seguinte redação:

“Quanto ao mérito, urge salientar que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral: [...] O julgado é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando ‘forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos’. Complementa o Superior Tribunal de Justiça afirmando que no que se refere à preterição do candidato em concurso público, esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato. Colaciono, a título exemplificativo, julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Confira-se: [...] Portanto, revela-se legítima a pretensão da Impetrante no sentido de que sejam consideradas, para fins de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias de servidores ocupantes do cargo de Técnico Judiciário na área Administrativa. Ademais, verifica-se que a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das referidas aposentadorias. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de aposentadorias leva à necessidade de seu imediato provimento. “Quanto ao mérito, urge salientar que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral: [...] O julgado é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando ‘forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos’. Complementa o Superior Tribunal de Justiça afirmando que no que se refere à preterição do candidato em concurso público, esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato. Colaciono, a título exemplificativo, julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Confira-se: [...] Portanto, revela-se legítima a pretensão da Impetrante no sentido de que sejam consideradas, para fins de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias de servidores ocupantes do cargo de Técnico Judiciário na área Administrativa. Ademais, verifica-se que a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das referidas aposentadorias. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de aposentadorias leva à necessidade de seu imediato provimento.

O aresto do leading case restou assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. CANDIDATA CLASSIFICADA NA 69ª COLOCAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO- ÁREA ADMINISTRATIVA. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311) 2. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações/falecimentos indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. 3. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Precedente do STJ. 4. Para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações. Segurança concedida. (Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – TJBA. Mandado de Segurança nº 8014959-58.2019.8.05.0000. Tribunal Pleno. Rel. Voto Vencedor Des. Baltazar Miranda Saraiva. Data de Julgamento: 28 de abril de 2021).

Partindo de tais premissas, bem como considerando o teor dos arts. 926 e 927, ambos do Código de Processo Civil, os quais determina que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, de modo que o magistrado deve observar a orientação do plenário ao qual estiver vinculado, aplica-se o mesmo fundamento jurídico no sentido de reconhecer a existência de vagas e a necessidade de preenchimento pela Administração Judiciária Estadual, e, por conseguinte, o direito subjetivo daqueles candidatos aprovados no cadastro de reserva à nomeação e posse nos respectivos cargos, respeitada, todavia, a classificação compatível com o número das vacâncias.

No que tange à necessária comprovação do quanto declinado na exordial, verifica-se da atenta leitura dos autos que os documentos acostados são capazes de demonstrar, de maneira inequívoca, a existência do direito vindicado pela parte. Nesse sentido, o arcabouço probatório produzido pelo Apelado traz o instrumento convocatório do certame sub oculi (Id nº 28767290), a homologação do resultado do concurso em referência, com a respectiva classificação do Autor (Id nº 28767292), a nomeação de candidatos aprovados no cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa até a 36ª colocação, a relação de 982 (novecentos e oitenta e dois) servidores cedidos por Prefeituras (Id nº 28767300), as informações prestadas pela Diretoria de Recursos Humanos – DRH e COREC dando conta da existência de 1.564 (hum mil, quinhentos e sessenta e quatro) vagas não providas no cargo de Técnico Judiciário – Área Administrativa, do falecimento de 446 (quatrocentos e quarenta e seis) e das exonerações/demissões de 107 (cento e sete) de servidores ocupantes do cargo, a partir do ano de 2015 (Id nº 28767299).

Tais premissas, embora não constituam, por si sós, o direito subjetivo alegado pelo Autor, são capazes de transformar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação em face da preterição arbitrária, esta caracterizada pela existência inequívoca de cargos vagos, da necessidade do serviço e da conduta da Administração de suprir tal carência de servidores por pessoas estranhas ao cadastro reserva formado após a devida realização do Concurso Público.

De mais a mais, no que tange ao invocado Tema 683, verifica-se que, efetivamente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que possui repercussão geral “a controvérsia acerca da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso público, propor-se ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação”, sendo que, no dia 17 de setembro de 2020, o seu Tribunal Pleno, acompanhando o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedente o pedido inicial formulado, que propôs a tese no sentido de que “a nomeação, considerado concurso público, deve ser buscada, judicialmente, no prazo de validade nele previsto”.

Ocorre que, até o presente momento, não houve a fixação da respectiva tese de repercussão geral, tendo havido, na última assentada, ocorrida em 28 de outubro de 2021, pedido de vista dos autos pelo Ministro Edson Fachin. Desse modo, pelos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, bem como da isonomia, que devem reger as legítimas expectativas do jurisdicionado, impõe-se a manutenção do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça baiano.

Portanto, diante do entendimento consolidado no precedente do Pretório Excelso antes referido, bem assim das provas colacionadas aos autos, conclui-se pela existência do direito subjetivo alegado pelo Autor, aqui Apelado.

3. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado da Bahia, através desta Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do apelo, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Salvador, 1º de agosto de 2022.

Diana Sobral Bentes de Salles Brasil

Procuradora de Justiça”     

Não há, portanto, elementos que autorizem a reforma da sentença, que aquilatou corretamente a matéria e decidiu a demanda com base nas provas e na legislação pertinente.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. sentença em todos os seus termos.

É o VOTO.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,   DE    DE 2022.

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

PRESIDENTE E RELATOR

JA 06