PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004885-29.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MARCUS VINICIUS MORAIS FETAL e outros (2) |
| Advogado(s): RAFAEL VIEIRA SANTA BARBARA, ELISMAR MESSIAS DOS SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelos acusados insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Juazeiro/BA, Dra. Rosemunda Souza Barreto Valente, que, nos Autos nº 8004885-29.2025.8.05.0001 julgou procedente a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar Carlos Victor dos Santos Silva à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis), Diego Rodrigues Barroso à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, Marcus Vinícius Morais Fetal à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa.
Da prefacial, em breve resumo, extrai-se que no dia 03 de janeiro de 2025, por volta das 16h15min, na Rua dos Libertadores, na localidade conhecida como Calafate, Bairro Fazenda Grande do Retiro, nesta Capital, Policiais Militares integrantes da RONDESP/BTS flagraram os denunciados trazendo consigo substâncias entorpecentes com finalidade de comercialização. Segundo apurado, no dia, horário e local especificados, os Agentes Públicos realizavam ronda de rotina quando notaram que os acusados, que estavam em via pública, empreenderam fuga ao perceberem a aproximação policial. Iniciou-se então uma perseguição que resultou na captura dos suspeitos. Na abordagem, constatou-se que: 1. Diego Rodrigues Barrosso portava: Um saco preto contendo maconha, dividida em 55 (cinquenta e cinco) envelopes plásticos; 18 (dezoito) recipientes plásticos, contendo cocaína; 25 (vinte e cinco) pinos plásticos, contendo cocaína; 01 (um) relógio de pulso, modelo social, dourado com pulseira em couro preto. 2. Carlos Victor dos Santos Silva portava: 218 (duzentos e dezoito) pedras de crack; 25 (vinte e cinco) porções de maconha, embaladas em plástico; R$ 6,00 (seis reais); 01 (um) aparelho celular marca Motorola na cor azul. 3. Marcus Vinicius Morais Fetal portava: Erva seca, aparentando ser K9, embalada em 404 (quatrocentos e quatro) pinos plásticos; R$ 12,00 (doze reais); 01 (um) aparelho celular modelo iPhone na cor branca; CNH e CTPS.
Após instrução criminal e apresentados os memoriais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignada com a condenação, a Defesa de Diego e Carlos Victor interpôs apelo, postulando tese absolutória por insuficiência de provas e revisão da dosimetria..
A defesa de Marcus Vinícius postulou tese absolutória com fulcro no art 386,VII do CP, desentranhamento de documentos alusivos a suposto vínculo do acusado com organizações criminosas, revisão da dosimetria, além do direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público em suas razões, requereu a manutenção do decisum.
Parecer Ministerial pelo conhecimento e parcial provimento do Apelo de Carlos Victor Dos Santos Silva e improvimento do apelo de Diego Rodrigues Barroso e Marcus Vinicius Morais Fetal, subscrito pela Douta Procuradora de Justiça Dra. Sonia Maria Silva Brito.
1. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Adentrando ao mérito da demanda, sustenta a defesa dos Apelantes, de início, a ausência de acervo probatório suficiente para embasar uma condenação por tráfico de drogas. Requereu, assim, a absolvição dos mesmos.
Outrossim, as argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do IP nº 699/2025), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 26 - ID nº 481292340, autos do IP nº 8003543-80.2025.8.05.0001), Laudo provisório (fls. 56 - ID nº 481292340, autos do IP nº 8003543-80.2025.8.05.0001), Relatório Policial Final (fls.14/19, ID nº 481292341, autos do IP nº 8003543-80.2025.8.05.0001), Laudo definitivo de drogas (ID nº 85336017), pelos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas, SD/PM LUIS LEONEL e CB/PM UINDERSON PEREIRA integrantes da diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes e prisão em flagrante dos Apelantes.
Em que pese a negativa de Autoria, os elementos encartados ao caderno processual se mostram contrários.
Extrai-se do decisum que:
“CARLOS afirmou que esteve no local apenas para adquirir cocaína para uso pessoal, sem explicar satisfatoriamente a considerável quantidade de drogas encontrada em seu poder, notadamente as 218 pedras de crack e 25 porções de maconha, quantidade claramente incompatível com o consumo individual.
MARCUS alegou que foi ao local para comprar maconha para uso pessoal, sustentando que em seu poder foi apreendida apenas "uma dola" de maconha. Tal alegação contrasta frontalmente com o conteúdo do auto de apreensão e do laudo pericial, que comprovam a apreensão de 404 pinos plásticos contendo substância vegetal, quantidade absolutamente desproporcional ao consumo pessoal. Ademais, o próprio acusado reconheceu responder a outro processo por associação ao tráfico de drogas em fase recursal, circunstância que reforça os indícios de sua habitualidade na prática criminosa.
DIEGO, por sua vez, limitou-se a afirmar que portava apenas "uma balinha" de maconha para uso pessoal, versão que não se sustenta diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em seu poder (55 envelopes plásticos contendo maconha, 18 recipientes e 25 pinos plásticos contendo cocaína).”
Frise-se que totalmente isolada e sem amparo probatório a alegação dos acusados, eis que as quantidades por eles indicadas se encontram diametralmente opostas à apreensão, uma vez que com Carlos foi encontrada 218 pedras de crack e 25 porções de maconha, com Marcus 404 pinos plásticos contendo substância vegetal e com Diego 55 envelopes plásticos contendo maconha, 18 recipientes e 25 pinos plásticos contendo cocaína, não se sustentando a tese de uso pessoal.
As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram a apreensão, sem apresentar argumentos que diminuíssem a firmeza dos elementos existentes.
As testemunhas policias foram enfáticos e seguros ao descrever toda a dinâmica que envolve o fato delitivo.
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem os testemunhos, deixando de contraditá-los no momento propício, não havendo nem mesmo que se falar em desentranhamento de peças.
Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II - In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III - Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV – Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V – Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII – De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (STJ - AgRg no HC: 684145 SP 2021/0244186-3, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021)
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. REDIMENCIONAMENTO DA PENA. MÉRITO: (...) Não se pode contestar, em princípio, a validade da palavra dos agentes de segurança, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito o seu titular, presumindo-se que digam a verdade, como qualquer testemunha. Além do mais, o agente não precisa ser flagrado na prática do ato de comércio, bastando que realize quaisquer dos verbos nucleares previstos no art. 33, da Lei 11.343/06(no caso em comento, trazer consigo).(...) (ARE 1376709, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 12/04/2022, Publicação: 18/04/2022) (destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3. Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 911442 RO 2024/0161691-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500123-64.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Iago Matheus Perri Santana Advogado (s): UBIRAMAR CAPINA BARBOSA APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia Advogado (s): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. 2. Os depoimentos dos agentes policiais possuem grande importância na prova do tráfico de drogas, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que a sua credibilidade não pode ser esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso. 3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500123-64.2016.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante IAGO MATHEUS PERRI SANTANA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à maioria de votos, em CONHECER o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e NEGAR-LHE PROVIMENTO, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. (TJ-BA - APL: 05001236420168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/03/2022)
CRIME. APELO DEFENSIVO EM SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE COCAÍNA (DISTRIBUÍDAS 44,06G EM 99 PORÇÕES DE PÓ E 49,43G EM 62 PEDRAS). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA QUE CONFIGURAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE SE COADUNAM COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05322712620198050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 30/11/2021)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0537889-49.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: RENAN VITOR SANTOS DA CONCEIÇÃO Advogado (s): APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME DE ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CP). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SATISFATORIAMENTE DELINEADAS. A PALAVRA DA VÍTIMA, EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO JURISPRUDENCIAL DA VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM ESTEIO NO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. 1. Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima ganha especial relevância, como já decidiu o STJ em reiteradas oportunidades, dentre as quais no STJ - HC: 581963 SC 2020/0115333-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022. 2. É válido o testemunho prestado por agente policial, não contraditado nem desqualificado, na medida em que provém de agente público no exercício de suas funções e não destoa do conjunto probatório (STJ. AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1619050/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). 3. O pedido de isenção de custas deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, órgão competente para verificar a condição de hipossuficiência econômica do Acusado (TJ-BA - APL: 05400410720188050001 4ª Vara Criminal - Salvador, Relator: ALIOMAR SILVA BRITTO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 17/08/2022). ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0537889-49.2019.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante RENAN VITOR SANTOS DA CONCEIÇÃO e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE e, nessa extensão, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pela Defesa, na forma do Voto da Relatora. (TJ-BA - Apelação: 05378894920198050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 01/08/2024)
Sobre a temática, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no HC 695249 / SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2021, DJe 03/11/2021).
O doutrinador Norberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 14ª edição, 2022).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 11ª Edição, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Cumpre evidenciar que os testemunhos em foco, colhidos sob o crivo do contraditório, descrevem a dinâmica do flagrante com segurança, precisão e riqueza de detalhes. Assim, tem-se que a constatação de pequenas divergências, além de ser inteiramente natural, não é razão para lançá-los sob o manto da dúvida, quando convergentes, tampouco sendo lícito presumir que sirvam de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas, à míngua de qualquer indicativo do eventual interesse dos Policiais em prejudicar os Recorrentes.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
De mais a mais, ainda que considerássemos a alegação de que se trata de mero usuário, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, como dito alhures, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido. (STJ - Ministro Messod Azulay Neto AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023) (grifos nossos)
No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pelo crime de tráfico de drogas, consoante alhures mencionado, não havendo, portanto, que se falar em absolvição, eis que suficientemente demonstradas a sua materialidade e autoria.
2. DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie.
Após analisar as circunstâncias do retromencionado artigo o MM Juiz fixou a pena basilar referente a Carlos Victor dos Santos Silva, no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e em relação Marcus Vinícius Morais Fetal e Diego Rodrigues Barroso, acima do mínimo legal, 5 anos e 9 meses e 6 anos e 3 meses, respectivamente por entender que nem todas as vetoriais seriam favoráveis aos Apelantes.
A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, submetida, portanto, aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
Sobre a proporcionalidade na individualização da pena, vale colacionar os ensinamentos precisos de Ricardo Augusto Schmitt:
" A pena-base a ser fixada deverá se revelar a mais adequada possível, para que o quantum dosado não seja excessivamente desproporcional com as circunstâncias fáticas concretas que norteiam o delito praticado e a pessoa do autor, seja em relação ao excesso ou à carência. O princípio da proporcionalidade inegavelmente se densifica no momento da fixação da pena-base diante da discricionariedade atribuída ao julgador, que deverá adotar a melhor forma de aplicar o patamar ideal de valoração para a preservar o funcionamento de todo o sistema de dosimetria da pena em concreto (sistema trifásico). Desde que observada a hierarquia das fases, portanto, poderá se revelar mais justa (proporcional) a fixação da pena-base (individualização da pena) com a aplicação do critério ideal de valoração (1/8) a partir da pena mínima cominada ou do resultado obtido do intervalo de pena previsto em abstrato para o tipo (mínimo e máximo)."(Destacou-se).
Nesse diapasão, cumpre destacar a lição do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, de modo a individualizá-lo, conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória. São necessários critérios para a eleição do quantum inicial (pena-base), que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados, em abstrato, pelo legislador, constantes dos tipos penais incriminadores. Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível.”. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
Em relação a CARLOS VICTOR DOS SANTOS SILVA, nada a ponderar, eis que no mínimo legal.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira etapa ausente causa de aumento, presente o § 4º, do art. 33, da Lei de drogas, pelo que resta mantida a pena em 1 ano e oito meses reclusão e 166 dias multa, substituída por pena restritiva de direitos a ser fixada pelo juízo de execução.
No que diz respeito a DIEGO RODRIGUES BARROSO foi valorado o vetor antecedentes e a preponderância em relação a quantidade e diversidade, haja vista ter sido localizada em poder deste maconha e cocaína.
Nesse toar, merece reforma para excluir a negativação do vetor antecedentes uma vez que não existem ações com trânsito em julgado, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade.
Ressalte-se que, em que pese a referida circunstância ter sido considerada neutra, diante do equívoco na soma das circunstâncias, da impossibilidade de modificação em face da reformatio in pejus em face da preponderância existente no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, resta mantida a pena base de 06 anos e 03 meses de reclusão e 630 dias multa.
Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira etapa não foi reconhecido o tráfico privilegiado sob o argumento de que o réu responde a outro processo por tráfico de entorpecentes.
Observe-se que a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento dos requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
Consigne-se, pois, que os antecedentes apontados pelo Recorrente, não impedem a aplicação do redutor, porquanto a Terceira Seção do Col. Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Neste sentido, anoto trecho do paradigma já citado:
“A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto” .(destaquei)
Na presente hipótese diante das peculiaridades do caso concreto não faz jus ao beneplácito, notadamente diante da variedade de substâncias entorpecentes apreendidas no momento da prisão em flagrante, devidamente todas fracionadas e prontas para comercialização, além do local da prisão, ser conhecido pela forte autuação da facção BDM, a qual o apelante revelou pertencer quando adentrou ao estabelecimento penal, revelando-se circunstâncias que corroboram com o entendimento de habitualidade esposado pelo juízo sentenciante acerca da gravidade da conduta perpetrada.
Quanto MARCUS VINÍCIUS MORAIS FETAL, a quantidade foi valorada nos termos do art. 42 da Lei de entorpecentes, em que pese ter sido abaixo do quanto ressoa o entendimento majoritário de que seria 1/6 do intervalo entre a pena mínima e a máxima do delito, por ser preponderante, bem como os antecedentes, sob o argumento de que responde a outro processo perante a Vara de Organizações Criminosas.
Nesse toar, merece reforma para excluir a negativação do vetor antecedentes uma vez que não existem ações com trânsito em julgado, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade.
Ressalte-se que, em que pese a referida circunstância ter sido considerada neutra, diante do equívoco na soma das circunstâncias, da impossibilidade de modificação em face da reformatio in pejus e diante da preponderância existente no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, resta mantida a pena base de 5 anos e 09 meses de reclusão e 590 dias multa.
Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira etapa não foi reconhecido o tráfico privilegiado sob o argumento de que o réu responde a outro processo por tráfico de entorpecentes.
Observe-se que a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento dos requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal" (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
Consigne-se, pois, que os antecedentes apontados pelo Recorrente, não impedem a aplicação do redutor, porquanto a Terceira Seção do Col. Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.
Neste sentido, anoto trecho do paradigma já citado:
“A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto” .(destaquei)
Na presente hipótese diante das peculiaridades do caso concreto não faz jus ao beneplácito, notadamente diante do entorpecente apreendida (404 pinos de K9) no momento da prisão em flagrante, devidamente todas fracionadas e prontas para comercialização, além do local da prisão, ser conhecido pela forte autuação da facção BDM, a qual o apelante revelou pertencer quando adentrou ao estabelecimento penal, revelando-se circunstâncias que corroboram com o entendimento de habitualidade esposado pelo juízo sentenciante acerca da gravidade da conduta perpetrada.
Quanto à possibilidade de detração, prevista no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12.736/2012, acrescento que deve ser esta realizada pelo Juízo da Execução Penal, uma vez que este detém maiores informações que asseguram a exatidão dos dados referentes à segregação a que se submeteu o apelante, motivo pelo qual deixo de proceder a sua aplicação.
Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em relação a Marcus Vinicius Morais Fetal e Diego Rodrigues Barroso.
No que tange ao direito de recorrer em liberdade, tenho que, o Apelante Marcus Vinicius Morais Fetal permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não havendo fatos novos capazes de autorizar a devolução do seu status libertatis, mantendo-se, portanto, os mesmos motivos que embasaram a decretação da custódia cautelar, devendo-se considerar ainda, a gravidade concreta do delito perpetrado, que atendem o quanto prescrito pelo art. 93, IX, da CF/1988, a denotar fundamentação claramente idônea para manutenção do encarceramento vergastado.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de Carlos Victor dos Santos Silva e dou parcial provimento aos recursos de Diego Rodrigues Barroso e Marcus Vinicius Morais Fetal para excluir o vetor antecedentes, mantendo-se os demais termos da sentença vergastada.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento.
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04