PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8000864-22.2024.8.05.0073
FORO: CURAÇÁ/BA – VARA CRIMINAL
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE/APELADO: KAIKE DE SOUZA LEITE
ADVOGADO: ROBERTO SANTOS DE JESUS - OAB BA34465
APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: MÁRCIO HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ULISSES CAMPOS DE ARAÚJO
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Verifica-se que os Recursos atenderam ao requisito da tempestividade. Contudo, numa breve análise dos pleitos defensivos, constata-se que o pedido referente à concessão da gratuidade de Justiça não deve ser conhecido pelo fato da competência para a avaliação da hipossuficiência econômica do insurgente ser do Juízo da Vara da Execução Penal.
Igualmente, não se conhece do pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão em razão da ausência de interesse recursal pelo fato desta pretensão já ter sido atendida na sentença.
Assim, conhece-se integralmente do Recurso interposto pelo Parquet e parcialmente do Recurso defensivo, eis que presentes os demais requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades.
2. MÉRITO
PLEITOS ABSOLUTÓRIOS POR ATIPICIDADE DO FATO E POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
As pretensões defensivas de absolvição por reconhecimento da atipicidade do fato ou por insuficiência de provas não merecem prosperar.
Segundo consta dos autos, no dia 05/08/2024, por volta das 06:00h, policiais militares realizavam ronda ostensiva na orla do município de Curaçá/Ba, quando abordaram dois homens em uma motocicleta. O garupa, identificado como o insurgente Kaike de Souza Leite, desceu da moto e correu em direção às margens do rio com uma sacola nas mãos. Durante o percurso, os policiais visualizaram Kaike dispensando algo que estava portando, o que foi posteriormente recuperado e identificado como 01 (um) kg de pó branco, supostamente cocaína. Ao ser questionado sobre os entorpecentes, afirmou que o material lhe pertencia e que seria levado para o Estado do Ceará. Apurou-se, ainda, que o motociclista Fernando Mendes Dias de Moura também era o barqueiro que levaria o insurgente até Pernambuco, muito embora não tivesse conhecimento dos entorpecentes que Kaike estava portando.
Pois bem.
A despeito dos argumentos absolutórios apresentados, entende-se que a conduta perpetrada pelo insurgente é típica, estando prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 que descreve um tipo penal de ação múltipla no qual são punidas as condutas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Dessarte, sua conduta foi devidamente configurada no verbo trazer consigo, em que o apelante foi flagrado portando aproximadamente um quilo de cocaína, entorpecente que desejava levar para o estado do Ceará, muito embora tenha sido preso antes de sair da Bahia.
Outrossim, entende-se que além da conduta ser típica, também foi fartamente comprovada nos autos.
Nesse sentido, entende-se que a materialidade foi evidenciada pelo Auto de Exibição e Apreensão (id 94438357, fl. 16) - que atestou a apreensão 01 (um) tablete contendo pó branco, supostamente cocaína, com a marca da facção Filhos do Cangaço, pesando 1.068,34g (mil e sessenta e oito gramas e trinta e quatro centigramas) e 01 (um) aparelho celular, marca Xiaomi, modelo Redmi -, bem como pelos Laudos de Exame Pericial de Constatação (id 94438357, fl. 30) e Definitivo (id. 94438360) nos quais, a Perícia constatou que os materiais remetidos para análise resultaram positivo para a presença da substância benzoilmetilecgonina (cocaína) entorpecente de uso proscrito no Brasil e inserido na lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Por sua vez, a autoria delitiva foi comprovada pela confissão do acusado e pelos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela Acusação, quais sejam, SD/PM Emerson Williams Gomes dos Santos e SD/PM Eneas Dogival de Souza Retrão Ferreira, que afirmam que o insurgente foi preso em circunstâncias que revelavam a prática da traficância, conforme se observa dos excertos logo abaixo:
“(...) que se recorda da abordagem; que quando ele avistou a viatura saiu correndo; que ele caiu da motocicleta; que ele estava correndo com uma sacola e tentou descartar quando um policial estava chegando perto dele; que era um tablete fechado de cocaína; que ele disse que estava viajando para o Ceará, ia pegar um barco; que já tinha informação dele de envolvimento no tráfico de drogas; que a embalagem do tablete estava escrita com o nome filho do cangaço; que um quilo de cocaína custam no mercado entre 30 e 40 mil reais; que o barqueiro não tinha consciência do material ilícito, somente iria levar ele para o outro lado (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Emerson Williams Gomes dos Santos, constante no link do lifesize, no id 94438689)
“(…) que participei da ronda na orla e avistamos duas pessoas em uma moto. Ao ser dada a voz de parada um deles pulou da moto e passou a correr para a margem do rio; que eu fui atrás dele na margem do rio e ele dispensou um material; que a sacola dispensada tinha um tablete de cocaína com a marcação filhos do cangaço; que ele disse que iria levar a droga para o Ceará; que não conhecia (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM SD/PM Eneas Dogival de Souza Retrão Ferreira, constante no link do lifesize, no id 94438689)
Atente-se que os depoimentos prestados por policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios constantes da ação penal na origem, entenderam estar devidamente demonstrada a autoria delitiva, ante a confissão informal do paciente (a qual foi reconhecida por esta Corte, na dosimetria da pena), bem como em razão da manifestação em juízo dos agentes penitenciários presentes quando da apreensão da droga. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 3. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, por negativa de autoria. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 914.659/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)”
Ademais, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais teriam qualquer razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao apelante, razão pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Por fim, corroborando os depoimentos prestados pelos policiais, segue o relato prestado em juízo pelo insurgente no qual confessa a prática delitiva. Veja-se:
“(…) que é verdade; que iria levar a cocaína para o estado do Ceará, que entraram em contato com ele e ele estava precisando de dinheiro, estava sem condições; que não sabe dizer o que significa os dizeres filhos do cangaço; que entraram em contato com ele e entregaram; que não integra organização criminosa e não quer participar; que foi a primeira vez e a última; que conseguiram o seu contato através de um amigo (…)” (Excerto do interrogatório prestado em juízo pelo insurgente Kaike de Souza Leite, constante no link do lifesize no id 94438689)
Assim, percebe-se que a prova testemunhal produzida em Juízo e o interrogatório prestado pelo réu encontram consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, corroborando os argumentos acerca da prática do delito de tráfico de entorpecentes.
Ante o exposto, como a conduta de trazer consigo entorpecentes ilícitos é típica e foi substancialmente comprovada nos autos, impõe-se julgar improcedentes as pretensões absolutórias, mantendo-se a condenação pela prática do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
3. DOSIMETRIA
Em relação à dosimetria foi pleiteado pelo Parquet o redimensionamento da pena-base em patamar acima do mínimo legal em decorrência da negativação da circunstância da culpabilidade, natureza e quantidade, bem como a fixação do regime inicial de cumprimento no fechado. Por sua vez, a Defesa pugnou pela fixação da pena-base no mínimo legal; pelo reconhecimento da atenuante da confissão; pela aplicação do tráfico privilegiado no máximo; pela exclusão da pena de multa; pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; pelo regime de cumprimento no aberto; e, por fim, pela aplicação da detração penal.
A fim de melhor analisar os pleitos dosimétricos, colaciona-se o excerto do capítulo de sentença questionado:
DOSIMETRIA DA PENA
Na 1ª fase da dosimetria, atendendo às diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, analiso as circunstâncias judiciais: A culpabilidade é normal à espécie, não havendo elementos que a agravem; o réu não registra antecedentes criminais; sua conduta social e personalidade não ostentam registros desabonatórios nos autos; os motivos e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal. Contudo, merecem especial reprovação as circunstâncias do crime, uma vez que o delito foi cometido com transporte interestadual da substância, bem como o potencial lesivo da conduta, considerando a capacidade de causar danos à saúde pública. Assim, considerando a circunstância desfavorável acima apontada, e utilizando o intervalo médio entre a pena mínima e a pena máxima, com a fração de 1/8 para calcular a circunstância, conforme precedentes do STJ, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes a serem consideradas. Reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), uma vez que o réu admitiu a propriedade da droga no momento da abordagem policial, conforme relatado pelas testemunhas. Considerando a atenuante da confissão espontânea, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, ausente causas de aumento e de diminuição. Não reconheço a incidência do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme fundamentação supra, uma vez que os elementos constantes nos autos indicam claramente a dedicação do réu à atividade criminosa, especialmente em razão da vinculação à facção "Filhos do Cangaço". Ademais, o próprio réu confessou o objetivo de levar a droga para o Estado do Ceará
Pena definitiva: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
O regime inicial será o semiaberto, considerando também a incidência da detração (preso desde 05 de agosto de 2024).
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do quantum da pena aplicada, superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, bem como pela natureza do delito.
Incabível, ainda, a suspensão condicional da pena, tendo em vista que a pena privativa de liberdade aplicada é superior a 2 (dois) anos, conforme dispõe o art. 77 do Código Penal.
Concedo o direito de recorrer em liberdade. Por consequência, revogo o decreto de prisão preventiva.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.
De início, observa-se que o Magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em patamar acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em decorrência da valoração negativa das circunstâncias do crime.
De fato, reputa-se correta a fundamentação adotada que imputou desvalor à referida circunstância pois o insurgente, ainda que preso antes de ultrapassar a fronteira do estado da Bahia, já tinha em seu planejamento transportar o tablete de cocaína para o Estado do Ceará, passando por Pernambuco, o que revela maior reprovabilidade de sua conduta, razão pela qual esta circunstância deve ser mantida negativa.
Por outro lado, entende-se que a pretensão ministerial para valorar negativamente as circunstâncias da culpabilidade e da natureza e quantidade do entorpecente apreendido deve ter procedência parcial.
Entende-se que os argumentos trazidos pelo Parquet, de que a conduta do réu revelaria maior culpabilidade porque ele responderia a outra Ação Penal tombada sob o nº 8000871- 19.2021.8.05.0073 não servem para negativar a referida circunstância, seja porque a análise sobre a circunstância da culpabilidade não deve se ater a processos criminais a que responde o insurgente – mas sim ao plus de reprovação que ocorreu na conduta-, seja porque no referido processo apontado já foi extinta a punibilidade do agente pela incidência da prescrição (id 532262901 do citados autos).
Por sua vez, é correto o pleito de negativação das circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, uma vez que a droga capturada, pesando 1068,34g (mil e sessenta e oito gramas e trinta e quatro centigramas), era quantidade expressiva de cocaína de alto valor econômico agregado e altíssimo potencial lesivo para a saúde dos usuários.
Assim, considerando-se a manutenção das circunstâncias do crime e a negativação da quantidade e da natureza do entorpecente, faz-se necessário redimensionar a pena-base aplicada.
Sabe-se, porém, este Relator defende diferente critério do predominante atualmente para a fixação da pena-base, de modo que o quantum de exasperação implementado diante da presença de apenas uma circunstância judicial negativa revelou-se, in casu, desproporcional.
O critério que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores para delimitação da pena-base pauta-se em dar um mesmo peso a cada circunstância judicial para elevar a pena mínima. Ou seja, deve-se obter o valor do intervalo da pena em abstrato (pena máxima – pena mínima) e dividi-lo, em regra, por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais. Assim, quantas forem as consideradas negativas, aumentará, em cada, o patamar obtido em tal operação aritmética.
Entretanto, com a devida venia ao entendimento exarado pelos Tribunais de Superposição, este Relator vislumbra outro critério como mais adequado, conforme expõe a seguir.
Pensando na eficácia da análise da reprimenda na 2ª fase, na qual subsiste entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que proíbe que a incidência de circunstância legal ultrapasse o limite de pena fixado pelo legislador em abstrato, entende-se que o termo médio do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima deve ser o patamar máximo que a pena-base possa alcançar.
Assim, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena será fixada em seu termo médio, e não no máximo, como defendem os Tribunais Superiores. Do contrário, caso se aplique tal entendimento, a 2ª fase de aplicação da pena não terá qualquer eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato.
Nessa linha de entendimento, posicionam-se os professores José Antônio Paganella Boschi e Renato Brasileiro de Lima. Veja-se:
"(...) Se o conjunto das circunstâncias judiciais for negativo (isto é, desfavorável ao acusado), a pena-base deve aproximar-se do termo médio para corresponder ao mais alto grau de reprovação pelo fato. A valoração negativa do conjunto das circunstâncias judiciais é um indicativo de que “tudo conspira contra o réu” e, portanto, a censura, por causa das peculiaridades que a determinaram, haverá de ser a mais intensa possível. Cada crime tem o seu próprio termo médio, e sua aferição é simples, bastando dividir por dois o resultado da soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados no tipo correspondente. Essa expressão termo médio nã aparece explícita em nosso Código, mas o artigo 47, em sua redação original, dispunha que a pena privativa de liberdade para o reincidente específico deveria ocorrer acima da metade do soma do mínimo como máximo, ou seja, no resultado aritmético que a doutrina e a jurisprudência denominam de termo médio. Há resistências à utilização do limitador em tela. Guilherme de Souza Nucci em livro específico sobre a individualização da pena argumentou que a limitação da pena-base ao termo médio culmina por negar vigência ao princípio da legalidade. Nas suas palavras: “Existe a pena máxima, prevista no preceito secundário do tipo incriminador, para ser aplicada quando a situação concreta demandar. Logo, nã há como fundamentar, validamente, o limite impalpável do termo médio para o estabelecimento da pena concreta”. Como se pode ver, o eminente magistrado paulista advoga a possibilidade de fixação de pena-base em quantum próximo ou equivalente ao indicado na margem superior do tipo penal. Em que pese essa respeitável opinião e a existência de julgados que a confortam, outros doutrinadores, com os quais estivemos alinhados o tempo todo, bem como arestos de Tribunais Estaduais e Federais, continuam adotando o termo médio como parâmetro obrigatório na quantificação da pena-base. Esse posicionamento é o mais correto, data venia, sendo importante registrar que a redação do artigo 47 foi substituía pela Lei 7.209/84, ao reformar a Parte Geral do Código Penal, não pela percepção de inconveniência da fórmula, e sim como natural decorrência da extinção da figura da reincidência específica, em má hora reintroduzida pelas Leis 8.072/90 e 9.714/98. O termo médio atua como escudo de proteção contra os excessos do jus puniendi, porque ele também se mostra bem ajustado à funcionalidade do método trifásico, que reserva momentos específicos para novas quantificações aptas a conduzirem a pena considerada básica a patamar quantitativo bem mais elevado. Ora, como primeira referência penal no método trifásico, a pena-base nã pode converter-se, desde logo, em pena máxima, porque isso implicaria desconsiderarmos a progressividade para quantificações reservada à fases seguintes, sem necessidade de insistirmos, outrossim, que a tese oposta destoa do comando normativo da proporcionalidade abraçado pelo nosso sistema normativo constitucional e infraconstitucional. Em suma: na primeira fase do método trifásico, a pena-base é individualizada dentro das margens específicas (o mínimo legal e o termo médio), jamais podendo excedê-las, salvo em descompasso com o sistema trifásico e com dispositivos constitucionais. (...)"(BOSCHI, José Antonio Paganella. 6. ed., rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 150/151) (Grifos acrescidos).
"(...) Na hipótese de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP serem favoráveis ao acusado, a pena-base deve ser fixada no mínimo previsto no preceito secundário. Caso alguma circunstância seja desfavorável, deve afastar-se do mínimo; se, todavia, o conjunto for desfavorável, a pena pode se aproximar do chamado termo médio, representado pela média da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mínimo e máximo. Na prática, como destaca Bitencourt, o cálculo tem início a partir do limite mínimo e só excepcionalmente, quando o conjunto das circunstâncias do art. 59 revelar especial gravidade, se justifica a fixação da pena-base distanciada do mínimo legal. 219 (...)" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Penal Especial Comentada. 3ª Edição. Editora Juspodvm: Salvador, 2015. p. 808) (Grifos acrescidos).
No caso do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 10 (dez) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 05 (cinco) anos, encontra-se o intervalo de 05 (cinco) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Pontue-se, porém, que em situações como a dos autos, por tratar-se de delito de tráfico de drogas, deve-se levar em conta o disposto no art. 42 da Lei Tóxicos, que traz duas outras circunstâncias não elencadas no Código Penal, a saber, a quantidade e a natureza da droga comercializada, consideradas preponderantes pelo referido dispositivo, juntamente à conduta social e personalidade do agente - já elencada pelo art. 59 do CP – totalizando, assim, não 08 (oito), mas 10 (dez) circunstâncias a serem analisadas.
Outrossim, refletindo acerca da questão e visando dar efetividade à determinação de preponderância das 04 (quatro) circunstâncias judiciais citadas acima, trazida pelo já mencionado art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a atribuição de peso diverso a estas, em relação às demais elencadas no art. 59 do diploma repressivo.
Assim, através de um juízo de razoabilidade e ponderação, revela-se coerente a atribuição de valor dobrado quando da análise da quantidade e natureza da droga, como também da personalidade e conduta social do agente, quando comparadas às outras seis circunstâncias a serem examinadas, a saber, consequências e circunstâncias do crime, comportamento da vítima, culpabilidade, antecedentes e motivos do delito.
Logo, em um cálculo aritmético, buscando a objetivação de tal raciocínio, chega-se a conclusão de que, na análise de delitos envolvendo a Lei de Drogas, existem 04 (quatro) circunstâncias judiciais cujo peso de valoração seria 02 (dois), enquanto outras 06 (seis) com peso 01 (um).
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 05 (cinco) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, e levando em consideração seus pesos diversificados, no esteio do quanto exposto acima, resulta o valor aproximado de 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias por cada uma das circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, bem como 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias em relação às demais.
No presente caso, como foram valoradas de forma negativa as circunstâncias do crime e a natureza e a quantidade da droga, e sendo estas duas últimas circunstâncias preponderantes, deve ser fixada a reprimenda-base em 06 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, valor para o qual se readequa a sanção imposta na sentença.
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes, mas apenas a atenuante da confissão, o que se mantém, reduzindo-se a reprimenda em 1/6 (um sexto) para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, o Juiz a quo, de forma correta, deixou de reconhecer a incidência de causas de aumento e de diminuição. No caso, fundamentou-se a impossibilidade de reconhecimento da concessão do benefício do tráfico privilegiado, em razão da dedicação do réu à atividade criminosa, com vinculação à facção "Filhos do Cangaço", decisão que se mostra acertada.
Assim, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do CP, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Ademais, entende-se que o pleito defensivo de exclusão da pena de multa em razão da condição financeira do apelante ser supostamente precária não é possível de ser acolhido, uma vez que a pena pecuniária é sanção que decorre da condenação e é estipulada pela Lei Penal, sendo a sua retirada uma afronta ao princípio da legalidade.
Por fim, deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.
4. DETRAÇÃO NA SEGUNDA INSTÂNCIA
Em atenção ao disposto pela Lei nº 12.736/12, a qual antecipa o momento de aferição da detração penal, esclarece-se que se deixa de efetivá-la nesta Segunda Instância em decorrência da ausência de dados fidedignos e certificados nos autos que revelem, além dos elementos objetivos – como o quantum de pena provisória cumprida, já constante nos autos – outros subjetivos relacionados ao agir do apelante no cárcere, o que dificulta o exame da situação deste recorrente por esta Corte, nesta fase processual.
Dessa forma, tendo em vista o seu grau mais elevado de consolidação das informações, determina-se ao Juízo da Execução Penal que, de imediato, afira a eventual detração penal do apelante, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio aos princípios da celeridade e segurança jurídicas.
5. PREQUESTIONAMENTO
Reputam-se prequestionados os dispositivos indicados, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles para fins de admissibilidade de eventual Recurso na instância excepcional uma vez que já houve manifestação no voto sobre as teses jurídicas apontadas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e IMPROVIMENTO da Apelação interposta por Kaike de Souza Leite e pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL da Apelação interposta pelo Ministério Público para negativar as circunstâncias judiciais da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, elevar a pena-base e redimensionar a reprimenda definitiva para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do CP, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR