PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000971-76.2017.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CASA NOVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARIA JOSE DA LUZ SOUZA |
| Advogado(s): JOEL ASSIS BATISTA JUNIOR, GRACA ARETHA CAROLINE MACEDO CRUZ |
Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE CASA NOVA, em face da sentença (Id. 93921841) prolatada no processo n.º 8000971-76.2017.8.05.0052, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
“22. Ante o exposto, de acordo com o que consta nos autos, REJEITO as preliminares suscitadas e no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na inicial, e CONDENO a parte ré ao pagamento dos valores referentes ao 13º salário proporcional e integral, bem como os valores referentes as férias não gozadas e não pagas do período do contrato de trabalho, integrais e proporcionais, no valor de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, acrescido do terço constitucional, observados os períodos de trabalho constantes na certidão de tempo de serviço acostado ao ID 8871853 (01/05/2013 a 31/12/2013; 01/03/2014 a 30/11/2014; 01/04/2015 a 30/11/2015; 01/03/2016 a 31/12/2016) e tomado por base os salários-mínimos vigentes a época, montante que deve ser acrescido de juros de 1,0% ao mês, contados da citação (art. 405 do Código Civil) e correção monetária a partir da data que deveria se dar o efetivo pagamento, tudo no tocante apenas ao débito objeto da lide, ao passo que julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.
23. A apuração do quantum debeatur deverá ser feita em fase de liquidação de sentença, mediante cálculos que considerem os salários devidos à autora no período de vínculo, utilizando-se das fichas financeiras, funcionais, contracheques ou outros documentos aptos a demonstrar a remuneração, cujo ônus de apresentação recai sobre o Município réu.
24. No que tange ao pagamento das custas processuais, deixo de condenar a Fazenda Pública por ser isenta do pagamento. Entretanto, em face da sucumbência, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em conformidade com o disposto no artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.
25. Sentença sujeita ao reexame necessário diante da iliquidez da condenação. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, sob a égide do inciso I do art. 496 do CPC.
26.Publique-se. Intimem-se”.
DA PRESCRIÇÃO BIENAL
A prestação de serviços ao Município no período indicado na petição inicial foi confirmada pelo Município Apelante e comprovada pela Certidão de Tempo de Serviço acostada ao Id. 93921498, sendo de 01/05/2013 a 31/12/2013, 01/03/2014 a 30/11/2014, 01/04/2015 a 30/11/2015 e 01/03/2016 a 30/12/2016.
Em relação à prescrição bienal direcionada aos 02 (dois) primeiros contratos firmados, observa-se que a Apelante fundamenta sua pretensão no art. 7º, XXIX da Constituição da República. Tal dispositivo não se mostra aplicável na hipótese, pois sua incidência é limitada aos contratos privados regidos pelas leis trabalhistas.
No caso, a Apelada foi contratada pelo Município mediante contrato temporário para exercer a função de assistente social, assim atuando durante os anos de 2013 a 2016, sob o regime de direito administrativo.
Além disso, conforme já entendeu a Suprema Corte no julgamento da Reclamação n.º 4351, compete à Justiça Comum Estadual conhecer da lide entre servidor temporário e ente público, de modo que “não descaracteriza a competência da Justiça comum o fato de se requererem verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, a qual diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, ainda que desvirtuada ou submetida a vícios de origem” (Rcl 4351 MC-AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 12-04-2016 PUBLIC 13-04-2016).
Não sendo hipótese de incidência das normas trabalhistas, tampouco de competência da Justiça do Trabalho, também inaplicável a prescrição bienal.
Assim entendem os Tribunais:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (RE 1.181.279-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/8/2020) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO DO ACIONANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA . REDA. CONTRATO NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO BIENAL. NÃO ACOLHIMENTO . PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.190/32. PRECEDENTES DESTA CORTE . APELO IMPROVIDO. RECURSO ADESIVO DO ESTADO DA BAHIA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO NÃO CONHECIDO . APELO DO ACIONANTE - Com efeito, agiu bem o julgador de piso ao afastar a verba de natureza exclusivamente celetista, vez que não incidente sobre contrato administrativo, não aplicando os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho como deseja o apelante. Não se trata, portanto, de vínculo de emprego, logo, indevidas a verba pretendida pelo autor/apelante, tal como reconheceu a sentença atacada. No que toca à alegação de prescrição bienal, de igual sorte não merece acolhimento, uma vez que aplica-se o Decreto 20.910/32, que estabelece a prescrição quinquenal em face da Fazenda Pública. Sentença mantida. (...). (TJ-BA - APL: 05004006520138050137, Relator.: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2014) (grifos acrescidos)
Posto isso, rejeito a alegação de prescrição.
DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
Em sua peça inicial (Id. 93921490), a parte Autora relata que foi contratada pelo Município de Casa Nova, sem a realização de concurso público, para exercer a função de Auxiliar de Serviços Operacionais na Secretaria de Educação, no período compreendido entre maio/2013 até dezembro/2016, tendo como renda mensal 01 (um) salário-mínimo. Narra que, em dezembro/2016, foi dispensada imotivadamente,sem aviso prévio e que não recebeu férias, terço constitucional e 13º salário.
O art. 37, IX da Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de contratação temporária de servidores por regime especial:
Art. 37 [...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
A prestação de serviços ao Município no período indicado na petição inicial foi confirmada pelo Município Apelante e comprovada pela Certidão de Tempo de Serviço acostada ao Id. 93921498, sendo de 01/05/2013 a 31/12/2013, 01/03/2014 a 30/11/2014, 01/04/2015 a 30/11/2015 e 01/03/2016 a 30/12/2016.
As sucessivas prorrogações desvirtuam a excepcionalidade prevista no art. 37, IX da Constituição Federal de 1988.
A existência de intervalos entre contratos temporários não descaracteriza a continuidade da relação de trabalho nem afasta o desvirtuamento da contratação temporária, nos termos do Tema 551 do STF.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000849-40.2023.8 .05.0218 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE RUY BARBOSA Advogado (s): MAURICIO MONACO DA CONCEICAO APELADO: ELIENE PENHA DOS SANTOS LOPES Advogado (s):SUELEN CRISTINA MARQUES SANTOS, CRISTIANE RAMOS SANTANA ACORDÃO Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA . MUNICÍPIO DE RUY BARBOSA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRELIMINAR REJEITADA . DIREITO AO RECEBIMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. INTERPRETAÇÃO CONFORME. TEMA 551 STF . PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I . Caso em exame 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município de Ruy Barbosa contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de cobrança de verbas trabalhistas decorrentes de contrato temporário de trabalho, condenando o ente municipal ao pagamento de depósitos do FGTS, férias não gozadas acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário proporcional e à devolução de valores descontados a título de ISS. O Apelante sustenta, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum para julgar a demanda, defendendo que a matéria seria de competência da Justiça do Trabalho. No mérito, alega a inexistência de vínculo empregatício e impugna o pagamento de férias e décimo terceiro salário, por entender que contratações temporárias não geram tais direitos . II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar a demanda; e (ii) verificar se a Apelada faz jus ao recebimento de férias e décimo terceiro salário, diante da nulidade dos contratos temporários firmados com a Administração Pública. III . Razões de decidir 3. A preliminar de incompetência não merece acolhimento. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a relação jurídica decorrente da contratação temporária pela Administração Pública é de natureza administrativo-estatutária, ainda que reconhecida a nulidade do contrato, atraindo a competência da Justiça Comum. 4 . No mérito, a tese recursal não prospera. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320/MG (Tema 551 da Repercussão Geral), firmou entendimento de que servidores temporários não têm direito a férias e décimo terceiro salário, salvo expressa previsão legal ou comprovação de desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública. 5 . No caso concreto, restou demonstrado que a Apelada manteve vínculo contínuo com o Município de Ruy Barbosa, em dois períodos, com sucessivas contratações e pequenos intervalos entre os contratos. Essa prática evidencia o desvirtuamento da contratação temporária, afastando a excepcionalidade exigida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal e caracterizando burla ao concurso público. 6 . Diante desse cenário, aplica-se a exceção prevista no Tema 551 do STF, reconhecendo-se o direito da Apelada ao recebimento de férias e décimo terceiro salário. IV. Dispositivo e tese 7. Preliminar rejeitada . Recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: “1. A Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar ações que envolvam a cobrança de verbas trabalhistas decorrentes de contratos temporários firmados com a Administração Pública. 2 . A sucessiva celebração de contratos temporários sem a comprovação de excepcionalidade e urgência caracteriza desvirtuamento do regime de contratação, garantindo ao trabalhador o direito ao recebimento de férias e décimo terceiro salário". _________ Dispositivo relevante citado: CF, art. 37, II e IX. Jurisprudência relevante citada: STF - CC: 7890 DF - DISTRITO FEDERAL 9998212-95 .2014.1.00.0000, Relator .: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/06/2019; STF - RE: 765320 MG, Relator.: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno (Tema 551). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº . 8000849-40.2023.8.05 .02183, em que figura como Apelante o Município de Ruy Barbosa e Apelada Eliene Penha dos Santos Lopes, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em rejeitar a preliminar, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema. Des. Marcelo Silva Britto Presidente / Relator
(TJ-BA - Apelação: 80008494020238050218, Relator.: MARCELO SILVA BRITTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2025) (grifou-se)
CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA APELAÇÃO Nº 0002456-06.2023.8.17 .2640 APELANTE: Município de Garanhuns APELADO: Valdir Inácio da Silva RELATOR: Des. Evanildo Coelho de Araújo Filho ACÓRDÃO EMENTA: Direito constitucional e administrativo. Apelação cível. Contratação temporária . Desvirtuamento. Exercício de funções permanentes. Sucessivas renovações contratuais. Direito a 13º salário e férias acrescidas de 1/3 . Aplicação do Tema 551/STF. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1 . Apelação interposta pelo Município de Garanhuns contra sentença que reconheceu o desvirtuamento da contratação temporária de servidor que exerceu, entre 2017 e 2022, funções de porteiro e auxiliar de serviços gerais, condenando o ente público ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3 relativas ao período de 2020 a 2022. II. Questão em discussão 2. A controvérsia recursal consiste em verificar se a existência de intervalos entre contratos temporários descaracteriza a continuidade da relação de trabalho e, consequentemente, afasta o desvirtuamento da contratação temporária, nos termos do Tema 551 do STF . III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.066 .677 (Tema 551), assentou que servidores temporários não fazem jus a 13º salário e férias remuneradas, salvo se comprovado desvirtuamento da contratação temporária. 4. Comprovada a permanência do apelado por quase 6 anos no serviço público municipal, em funções rotineiras e permanentes, evidencia-se o desvirtuamento da contratação. 5 . Os pequenos intervalos entre contratos não afastam a continuidade da relação laboral, constituindo mera tentativa formal de burlar o limite legal de 4 anos previsto na Lei Municipal nº 3.322/2005. 6. Ausência de demonstração de necessidade temporária e excepcional . Ônus probatório do Município não satisfeito. 7. Correta a sentença ao aplicar a tese vinculante do STF e reconhecer o direito do servidor às verbas pleiteadas. IV . Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "Caracteriza desvirtuamento da contratação temporária a manutenção de vínculo por período superior ao limite legal, mediante sucessivas renovações, ainda que com breves intervalos, quando o servidor exerce funções de natureza permanente, fazendo jus ao pagamento de 13º salário e férias acrescidas de 1/3." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0002456-06 .2023.8.17.2640, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Câmara Regional do Tribunal de Justiça de Pernambuco, na conformidade dos votos, notas taquigráficas e demais peças processuais que integram este julgado, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator . Caruaru, Des. Evanildo Coelho de Araújo Filho Relator em Substituição
(TJ-PE - Apelação Cível: 00024560620238172640, Relator.: EVANILDO COELHO DE ARAUJO FILHO, Data de Julgamento: 24/11/2025, Gabinete do Des. Evio Marques da Silva 2ª TCRC) (grifou-se)
Além de violar o caráter excepcional da contratação por tempo determinado previsto no art. 37, IX Constituição Federal de 1988, a contratação de um funcionário em caráter temporário por um período tão dilatado vai de encontro aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37, caput da Carta Magna, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
De outro lado, está evidenciado o descumprimento ao princípio da moralidade administrativa que veda o locupletamento à custa alheia, visto que a municipalidade se beneficiou do trabalho do servidor por longo período, como se concursado fosse, sem lhe conferir os direitos correspondentes.
Diante dessa premissa, e seguindo a intelecção do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 1066677, Tema 551 – “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”), é de se observar que o caso dos autos se adequa à tese fixada pela Suprema Corte no referido tema, amparando o direito da parte autora de perceber as verbas relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, além do décimo terceiro salário.
O Município de Casa Nova alega que, por ser nulo o contrato, a parte Autora não faria jus à percepção das verbas pleiteadas. Não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte autora, de que as férias teriam sido gozadas ou indenizadas e de que o décimo terceiro teria sido regularmente adimplido. A prova do adimplemento incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.
A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores.
Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o município apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A parte autora logrou êxito em provar a existência do vínculo com o Apelante e a prestação de serviços de 01/05/2013 a 31/12/2013, 01/03/2014 a 30/11/2014, 01/04/2015 a 30/11/2015 e 01/03/2016 a 30/12/2016 (Id. 93921498).
Por sua vez, o Apelante não comprovou o adimplemento das verbas pleiteadas.
Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte demandante o encargo de provar o não adimplemento da verba postulada, que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
A parte Apelada faz jus à percepção das verbas atinentes ao décimo terceiro salário e férias, acrescidas do terço constitucional, como bem enfatizado pelo Juízo a quo.
A propósito do tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça em situações semelhantes:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MUNICÍPIO DE IAÇU. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO VERIFICADA QUALQUER HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. NULIDADE DO CONTRATO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. DIREITO AO SALÁRIO DE FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL. DIREITO AO 13º SALÁRIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO DE DEZEMBRO/2016. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80004562420178050090, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/08/2020) (grifou-se).
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL – STF. SÚMULA 466 DO STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO PELO STF (ARE 709.212/DF). APELO DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DO AUTOR PROVIDO PARA DETERMINAR O PAGAMENTO DO SALDO DE FGTS DURANTE TODO O PERÍODO LABORADO. (TJ-BA - APL: 80004918120178050090, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2020).
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. EX SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IAÇU. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. TEMA 551 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que não descaracteriza a competência da Justiça comum, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza similar, dada a prevalência da própria natureza da relação jurídico-administrativa da questão de fundo. 2. Na causa em tela o autor laborou para o Município demandado sem submeter-se a concurso público, tendo sido admitido por meio de contrato temporário, sem demonstração do cumprimento de exigências legais e constitucionais pertinentes. 3. Reconhecida a nulidade da contratação, faz a Autora jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nos termos do Tema 551 do STF, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no parágrafo 3.º do art. 39 da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, inc. IX, da Carta Magna 4. O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil ( REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 5. Embora o Réu afirme já ter efetuado o depósito do FGTS, não apresentou qualquer comprovação do fato alegado, ensejando reconhecimento da dívida, inobservado o disposto no art. 373, do Código de Processo Civil. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80001080620178050090, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/05/2021)
A sentença recorrida não deve ser reformada, no particular.
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Na petição inicial (Id. 93921490), a parte Autora pleiteou o recebimento de férias vencidas, acrescidas do terço constitucional, e décimos terceiros salários, além de indenização por danos morais. A ação foi julgada parcialmente procedente, apenas para determinar o pagamento das verbas devidas, tendo o pedido de indenização sido julgado improcedente.
A sentença fixou os ônus da sucumbência da seguinte forma (Id. 93921841):
“24. No que tange ao pagamento das custas processuais, deixo de condenar a Fazenda Pública por ser isenta do pagamento. Entretanto, em face da sucumbência, condeno-a ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em conformidade com o disposto no artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC”.
O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Na hipótese, diversamente do quanto reconhecido na sentença, ficou caracterizada a sucumbência recíproca entre as partes. A parte Autora foi vencedora em relação aos pedidos de férias vencidas, acrescidas do terço constitucional, e décimos terceiros salários, mas ficou vencida quanto ao pedido de indenização por danos morais.
Caracterizada a sucumbência recíproca, redefino o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, para determinar que o Réu arque com o pagamento de 70% (oitenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte Autora o custeio dos outros 30% (vinte por cento) da verba. Deve-se observar a isenção conferida ao Ente Municipal, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual 12.373/2011, e a suspensão de sua exigibilidade com relação à autora, em razão do deferimento tácito da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Na inicial, a Apelada pugnou pela concessão da gratuidade da justiça. Apesar disso, o Juízo Singular não se manifestou sobre o pedido.
Na análise do pedido de concessão da Justiça gratuita, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural (CPC/2015, art. 99, § 3º), de maneira que o afastamento dessa presunção pelo juiz somente se legitima "se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade"(CPC/2015, art. 99, § 2º).
O indeferimento do benefício deve ocorrer por decisão fundamentada, respaldada em evidências existentes nos autos.
Não tendo o Juízo de 1º Grau se pronunciado sobre o pedido de gratuidade, impõe-se a concessão do benefício em favor da Apelante, nos moldes do entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a omissão do julgador atua em favor da garantia constitucional de acesso à jurisdição e de assistência judiciária gratuita, favorecendo-se a parte que requereu o benefício"(AgRg nos EAREsp 440.971/RS, Rel. Min. Raul Araújo).
Daí porque a Corte Especial do STJ, no julgamento dos EAREsp n.º 731.176/MS, DJe 3/3/2021, ao dirimir divergência jurisprudencial no âmbito do próprio tribunal, firmou o entendimento no sentido de que "a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo.”
Além disso, "a ausência de indeferimento expresso do pedido de assistência judiciária gratuita formulado enseja a presunção da concessão do benefício em favor da parte que o pleiteou, quando acompanhado da declaração de hipossuficiência, só podendo ser afastada por decisão judicial fundamentada" (AgRg nos EDcl nos EREsp 1.445.382/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves).
No presente caso, não foram identificados elementos que afastassem a presunção de hipossuficiência (Id. 93921492) para a concessão de gratuidade. Consta dos autos que a parte Autora reside na Fazenda Boa Vista de Cima, Região Baixão dos Caboclos, Zona Rural, Casa Nova – BA (Id. 93921496), localidade economicamente humilde, e que recebeu em outubro de 2016 o valor líquido de R$ 838,76 (oitocentos e trinta e oito reais e setenta e seis centavos) (Id. 93921499).
Portanto, impõe-se a concessão do benefício e a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais com relação à Autora, em razão do deferimento tácito da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Quanto aos honorários advocatícios, a sentença recorrida condenou a parte Ré a pagar 10% sobre o valor da condenação.
O arbitramento da verba honorária devida pelo Apelante ao patrono da Apelada deve recair sobre o valor da condenação e deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Passemos à análise dos honorários devidos pela parte Autora aos Procuradores do Município Apelante.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária devida pela parte Autora aos patronos do Réu deve ser fixada sobre o valor do proveito econômico obtido pelo vencedor, consistente no valor do pedido de indenização por danos morais, que foi quantificado pela parte Autora em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim, fixo a verba honorária em 10% sobre o referido valor.
Deve ser observada a suspensão da exigibilidade da verba devida pela parte Autora em face da concessão do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Em seu recurso (Id. 93921844), o ente Apelante requer a reforma do julgado para “determinar que os juros de mora e a correção monetária sejam aplicados em conformidade com o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com as alterações da Lei nº 11.960/2009, e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 de Repercussão Geral (RE 870.947/SE”.
O art. 3º da EC n.º 113/2021 trouxe novo regramento para as condenações que envolvem a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. Eis o texto normativo:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Dessa forma, deve-se aplicar o artigo 3º da EC n.º 113/2021 para que os juros de mora e a correção monetária incidam de acordo com a taxa SELIC, desde a data da sua publicação.
Contudo, em relação às parcelas vencidas em período anterior a 09 de dezembro de 2021, os valores apurados deverão ser pagos com atualização monetária e juros de acordo com os parâmetros fixados em sede de recursos extraordinário e especial repetitivos, respectivamente, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905), no sentido de que, no caso de condenação judicial de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, até 08/12/2021.
Nesse sentido, vem decidindo esse TJBA:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL n. 8000241-39.2018.8.05.0211.1.EDCiv Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível EMBARGANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): EMBARGADO: ANTONIO SILVESTRE DOS SANTOS FILHO Advogado (s):WAGNER VELOSO MARTINS I/J PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. EXISTÊNCIA. SUPRIMENTO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE. I – Os Embargos de Declaração são admitidos, em regra, nas hipóteses expressamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, apenas quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa e, ainda, quando contenha erro material. II – Também devem ser acolhidos quando verificada a necessidade de retificação do julgamento quanto à matéria de ordem pública, como no caso da fixação dos consectários legais da condenação principal. III – Considerando o regramento dado pela Emenda Constitucional nº 113/2021, deve incidir de uma só vez a SELIC para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, a partir da sua vigência, aplicando-se, para o período anterior, o entendimento firmado pelo STF ( RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ ( REsp 1.495.146/MG – Tema 905), para as condenações judiciais referentes a servidores públicos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
(TJ-BA - ED: 80002413920188050211 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHÃO DO JACUÍPE, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2022)
Portanto, por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para:
(i) redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 70% (setenta por cento) das custas processuais a serem arcadas pela Parte Ré/Apelante, cabendo à parte Autora o custeio dos outros 30% (trinta por cento). Contudo, deve-se observar que o Município é isento, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, e a parte Autora é beneficiária da gratuidade da justiça, ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015;
(ii) condenar a parte Autora a pagar ao patrono do Réu a verba honorária, correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor do pedido de indenização por danos morais, observada a suspensão de sua exigibilidade, diante da gratuidade concedida pelo Juízo a quo, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015;
(iii) determinar que a verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da Autora seja apurada no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, §3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
(iv) quanto aos juros e correção monetária, delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator