PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005582-75.2023.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: GILMAR OLIVEIRA SANTOS FILHO |
| Advogado(s): SARA CARVALHO PEDREIRA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.
Consta da denúncia (ID 75056167), que, em 16/3/2023, por volta das 11h00min, em sua residência situada na Rua B, bloco 26, Casa nº 4, Residencial das Rosas, Bairro Primavera, cidade de Vitória da Conquista, o denunciado guardava e mantinha em depósito, mais precisamente no interior de seu quarto, 1 (um) tablete grande, 3 (três) porções menores e 41 (quarenta e uma) petecas de substância análoga à maconha, pesando, respectivamente, 416,41g (quatrocentos e dezesseis gramas e quarenta e uma centigramas), 70,30g (setenta gramas e trinta centigramas) e 107,09g (cento e sete gramas e nove decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Narra, ainda, a exordial acusatória que, em decorrência da “Operação UNUM CORPUS”, Policiais Civis tomaram ciência de que o acusado traficava entorpecentes na localidade indicada, tendo sido realizada campana e, após tentativa de fuga do acusado, lograram detê-lo. Em seguida, mediante informações prestadas pelo próprio, adentraram em sua residência, onde arrecadaram as substâncias entorpecentes, além de 1 (uma) balança de precisão, diversos sacos plásticos e a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais).
A defesa, sustenta, em síntese, que a sentença agravou indevidamente a situação do apelante ao considerar condenação ainda não transitada em julgado, posteriormente fulminada pela prescrição retroativa, para elevar a pena-base, reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado e fixar regime prisional mais gravoso, em afronta aos princípios do non bis in idem e da presunção de inocência. Ao final, requer: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3; e c) a fixação do regime inicial aberto.
Portanto, a controvérsia devolvida à apreciação deste Colegiado cinge-se, exclusivamente, a questões relativas à dosimetria.
Consoante se extrai da sentença, a dosimetria da pena foi fixada com base nos seguintes fundamentos (ID 75056762, grifos acrescidos):
Embora o réu não seja reincidente, registra condenação por prática do crime de roubo tentado. Por certo, a certidão ID 399153655 informa condenação do réu nos autos n.º 0500380-41.2019.8.05.0274 por prática do crime descrito no art. 157, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal.
Sendo assim, não faz jus ao benefício do art. 33, § 4º, em sua integralidade.
[...]
Atento às diretrizes traçadas no art. 42 da Lei n.º 11.343/06 e nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo à fixação das penas que cabem ao réu.
Fazendo o juízo de desvalor da ação típica praticada pelo acusado, verifico que sua conduta foi reprovável, pois, sendo pessoa apta para o trabalho dirigiu sua ação para a prática de crime grave sendo intenso o dolo de praticar a atividade de tráfico de drogas.
Sua culpabilidade é incontestável, visto ser imputável e com plena consciência da ilicitude de seu agir, o que exigia tivesse conduta diversa da que teve.
Presentes, portanto, os requisitos integradores do pressuposto da punibilidade, mas que não influenciam a fixação da pena-base.
Registra condenação nos autos n.º 0500380-41.2019.8.05.0274, sendo que a sentença condenatória ainda não transitou em julgado.
Não há dados sobre personalidade e conduta social.
Os motivos do crime são os comuns da espécie.
As circunstâncias o desfavorecem.
A quantidade de droga apreendida, embora considerável (593,8 g), não foi elevada.
As consequências do crime são as normais da espécie.
Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixado o valor de cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente, já que não há elementos suficientes para aferir com precisão a condição econômica do condenado.
Observando a segunda parte do art. 68 do Código Penal, o acusado confessou parcialmente a prática do delito, mas de forma relevante, motivo pelo qual reconheço a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, e reduzo a pena para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, esta com unidade já fixada acima.
Não há agravante.
Presente a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, considerando a fundamentação supra, reduzo a pena em 1/2, conduzindo-a ao patamar de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, tornando-a definitiva nesse montante diante da ausência de causas de aumento de pena.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
Considerando que o condenado registra outra condenação pro crime violento, deverá inicial o cumprimento da pena em regime semiaberto.
O tempo de prisão provisória não influencia o regime inicial.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Considerando que o condenado registra condenação anterior por crime violento, deixo de substituir a pena, porquanto não seja recomendável.
Assim, na primeira fase, o Juízo sentenciante elevou a pena-base para o patamar de 6 (seis) anos de reclusão, valorando negativamente a moduladora das circunstâncias do delito, sobretudo pela quantidade de droga apreendida, tendo sido apreendida o total de total de 593,80g (quinhentos e noventa e três gramas e oitenta centigramas) de maconha, reputada como “considerável”.
No entanto, a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores tem assentado que a quantidade de entorpecentes apreendida, quando não expressiva, não justifica, por si só, o aumento da pena-base, notadamente quando não há outros vetores do art. 59 do Código Penal valorados de forma negativa.
Nesse sentido, é firme o entendimento de que a elevação da pena-base com fundamento exclusivo na quantidade de droga somente se sustenta quando esta for expressiva, o que não se verifica no caso, considerando que inferior a 1kg (um quilograma) e a natureza da maconha, isoladamente, não justiça o incremento da basilar. Confira-se:
EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.
4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.). (grifos aditados)
Assim, considerando que, embora a quantidade (593,80g) de maconha não seja ínfima, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar o incremento da pena-base e diante da favorabilidade das demais moduladoras do art. 59 do Código Penal, impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em observância ao princípio da proporcionalidade.
Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, mantém-se a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista o entendimento consolidado no enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Pontue-se que o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral (Tema 158) para o efeito de reafirmar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.
Tema
158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante.
Tese
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. […]
(RE 597270 QO-RG / RS - RIO GRANDE DO SUL - REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 26/03/2009. Publicação: 05/06/2009. Órgão julgador: Tribunal Pleno) (grifos acrescidos).
Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento, o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mas aplicou a fração de 1/2 (metade), ao fundamento de que o réu registra condenação anterior ainda não transitada em julgado.
Todavia, a existência de ação penal em curso ou de condenação ainda pendente de trânsito em julgado não configura óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado com a aplicação da fração máxima de redução, diante da ausência de elementos fáticos-concretos que justifiquem a aplicação de quantum inferior.
Trata-se, portanto, de fundamento equivocado, uma vez que a utilização de inquéritos e ações penais em curso, sem trânsito em julgado, não servem para afastar o tráfico privilegiado ou, por si só, modular a fração de redução da benesse.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 591.054/SC (Tema 185 da Repercussão Geral), firmou a tese de que "É defeso utilizar inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do STJ". Embora este precedente trate da pena-base, a razão de decidir no sentido de não utilizar registros criminais não transitados em julgado em prejuízo do réu se estende à análise dos requisitos para a aplicação e modulação do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), fixou a tese de que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso, bem como a de condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores, mas com trânsito em julgado posterior ao delito em apuração, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa."
No caso dos autos, embora o juízo não tenha utilizado a existência de ação penal pendente de trânsito em julgado para impedir a aplicação do benefício, o fez para modular a fração redutora, o que implica contrariedade ao entendimento vinculante do STF e do STJ.
Sobre a questão:
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. AÇÃO PENAL EM CURSO. INSUFICIÊNCIA COMO FUNDAMENTOS PARA REDUZIR O PATAMAR DO REDUTOR. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas que, ao julgar apelação, aplicou o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/3, fixando a pena do recorrente em 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 333 dias-multa, para o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). A defesa sustenta que a fração de diminuição deveria ser no grau máximo (2/3), conforme o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e aponta fundamentação inadequada para aplicação de fração inferior.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar a adequação dos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para aplicar o redutor do tráfico privilegiado em 1/3, especialmente à luz dos princípios constitucionais e da jurisprudência desta Corte Superior, que exige elementos objetivos e específicos para justificar a fixação de fração diversa do máximo previsto em lei.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permite a redução da pena entre 1/6 e 2/3 para agentes primários e de bons antecedentes, desde que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organizações criminosas.
4. A jurisprudência desta Corte tem firme entendimento de que a mera existência de inquéritos ou ações penais em andamento, sem condenação transitada em julgado, não impede a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, em observância ao princípio da presunção de inocência.
5. Além disso, a quantidade de droga apreendida, no caso 305g de maconha, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar a redução do redutor em fração inferior ao máximo, especialmente quando ausentes outras circunstâncias que indiquem dedicação habitual ao tráfico de drogas.
6. Assim, a fixação da fração redutora em 1/3 foi inadequada, devendo ser aplicada a fração de 2/3, em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte.
IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp n. 2.160.313/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) (grifos aditados)
De mais a mais, cumpre ressaltar que os documentos em ID’s 75056815 e 75056817 comprovam que, o recurso de apelação referente à ação penal de nº 0500380-41.2019.8.05.0274, foi julgado prejudicado, em razão da declaração, de ofício, da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 107, VI, c/c art. 109, ambos do Código Penal, o que afasta todo e qualquer efeito da condenação, inclusive quanto ao reconhecimento de reincidência ou mesmo de maus antecedentes, de modo que o único fundamento em que alicerçava a modulação do redutor do tráfico privilegiado não mais subsiste.
Nessa senda, tratando-se de apelante primário, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa e diante da quantidade e natureza da droga apreendida, aplica-se a fração redutora do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços), com a fixação da pena definitiva do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Diante do quantum de pena fixado e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.
Seguindo os idênticos fundamentos utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, cumpre adequar a sanção pecuniária para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento delituoso.
Estabelece o art. 44, do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) [...]
De ofício, preenchidos todos os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, cabendo ao Juízo da Execução fixá-las e promover a forma do cumprimento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para reduzir a pena-base e aplicar o tráfico privilegiado na fração máxima, com a redução da pena definitiva do réu para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima unitária e, de ofício, substituir a pena corporal por restritiva de direitos, cabendo ao Juízo da Execução fixá-las e promover a forma do cumprimento.
Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Nartir Dantas Weber
Relatora
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