PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0002937-15.2014.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JONATAS SOUZA DE JESUS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame do feito, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu recebimento formal.
Em suas razões, o Apelante centra o inconformismo no capítulo atinente à configuração delitiva, aduzindo erro de tipo, sob a justificativa de desconhecer a origem das substâncias entorpecentes que se encontravam no veículo no momento da sua prisão, bem como insuficiência probatória quanto ao destino comercial do entorpecente apreendido. Subsidiariamente requer o redimensionamento da pena para que sejam afastadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando-se a pena-base no mínimo legal, aplicando-se, ainda, o redutor correspondente ao tráfico privilegiado em seu patamar máximo.
Sob esse prisma, considerando que a arguição se revela intrinsecamente relacionada ao contexto inicial de desvelamento dos fatos no flagrante, tem-se por necessário analisar a ocorrência delitiva desde seu nascedouro, justamente com o que se viabiliza a constatação de ali haver mácula que invalide as provas então obtidas.
Acerca da imputação, tem-se que, conforme adrede relatado, o Apelante foi denunciado como incurso na conduta recriminada pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo fato de ter sido flagrado trazendo consigo substâncias entorpecentes, das quais tentou se desvencilhar quando da abordagem policial.
Conforme se extrai do caderno processual virtual, o réu foi preso em flagrante na suposta posse de entorpecentes, sendo denunciado nos termos já adredemente relatados.
A natureza e a quantidade dos materiais apreendidos restaram patenteadas com o Laudo de Exame Pericial nº 2014 00 PC 000036-01 (Id 78295814), constatando-se cuidar-se dos entorpecentes -9-tetrahidrocanabinol (THC) e benzoilmetilecgonina (cocaína) ambos relacionados nas Listas F-1 e F-2 (Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Logo, não sobejam dúvidas acerca da materialidade dos fatos.
Já no atinente à autoria da conduta, especialmente sob a ótica analítica de validade de sua apuração, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial, a partir de seus registros no inquérito, e aqueles produzidos na instrução judicial buscaram exprimir a realidade de sua caracterização, nos termos adiante consignados.
Na fase judicial, o contexto circunstancial dos atos ilícitos restou delineado a partir dos depoimentos e interrogatórios colhidos em instrução e na origem sintetizados, sem oposição quanto ao conteúdo, na sentença (Id 78297804), ora validados a partir dos registros disponíveis no Pje Mídias, endereço eletrônico https://midias.pje.jus.br/midias/web/site/login.
Do que dali se extrai, a testemunha ouvida, SD/PM Wanderson Bispo de Jesus, afirmou que:
“(…) que participou das diligências que resultou na prisão do acusado; que no dia do fato, estava em ronda pela cidade, quando viram um carro prisma prata fazendo manobras arriscadas; que ao ligar a sirene e o giroflex para efetuar a abordagem, o réu empreendeu fuga em sentido a cidade de Serrinha; que de lá para cá foi feito um disparo pelo réu do lado direito da viatura; que solicitaram a Central de Serrinha que fizesse uma barreira para interceptar o réu, a qual o réu rompeu a barreira, só conseguindo alcançar o réu na Praça Morena Bela, quando o réu subiu no meio fio e teve que para o carro; que foi feita a busca no veículo do réu, tendo sido encontrado no fundo do carro algumas substâncias: maconha, craque e cocaína; que a droga estava acondicionada em um saco só; que não foram localizados outros objetos no carro que apontassem para o tráfico de drogas; que o carro não chegou a colidir na viatura policial; que os policiais atiraram no veículo do réu para forçar a parada; que quando parou, o depoente não se recorda o que o réu falou; que não foi encontrada arma no carro, apesar do disparo realizado pelo mesmo que pegou na viatura; que não conhecia o réu por passagens anteriores; que o fato ocorreu na base de 19 a 20 horas; que o réu estava com sinais de alucinação, não sabendo dizer se era droga ou álcool; que houve só o dano na viatura provocado pelo disparo da arma de fogo pelo réu; que não se recorda se o réu tinha carteira de habilitação; que depois, na delegacia, soube que o réu não tinha habilitação; que não se recorda se o réu falou qual era a destinação da droga. (…)” - Id 78297820.
A também testemunha de acusação SD/PM Josenilson Silveira dos Santos, ao ser ouvido em instrução, declarou:
“(…) que algumas coisas se recorda pelo tempo também; que sim, senhora; que nós estávamos fazendo uma ronda, avistou esse veículo e realmente a gente ligou a sirene e pediu para ele parar e ele não parou entrou em várias ruas da cidade aqui e seguiu sentido para serrinha, serrinha deve dar uns 40 a 50 quilômetros daqui para lá; no meio do caminho eu fui recebido com um tiro no capo da viatura como a senhora falou ai nos autos, e realmente eu liguei a sirene e liguei o rádio para central de serrinha, informei a placa do veículo a cor do veículo e o ocorrido, efetuamos disparos lá em serrinha no pneu do veículo, parou na praça morena bela, foi abordado e acharam drogas e conduzimos para a delegacia, a arma não foi encontrada; que não se recorda; que não conhecia não; que recorda que ele estava um pouco nervoso, mas não resistiu a pressão não; que não se recorda se ele era habilitado; que estava sozinho; Que no momento que nós abordamos a gente achou droga na mão dele, mas não me recordo aonde a gente achou droga no veículo, e pelo motivo dele não parar é porque ele estava com a droga mesmo, eu só não me recordo aonde a gente achou a droga no veículo; que não senhora, ai já é a polícia civil a gente pegou o elemento com a droga e levamos para a delegacia; que não se lembra; (…)”. - Id 78297820.
Pois bem. Do que se extrai do cotejo entre a imputação e conjunto probatório, deflui-se que há elementos bastantes para se reconhecer, sem dubiedade, a autoria dos fatos, notadamente diante da versão dos policiais em ambas as fases da persecução e da ausência de elementos probatórios mínimos em sentido oposto.
Giza-se, no caso, que, desde a fase inquisitorial, os policiais depuseram apontando em uníssono que a abordagem do réu se deu em face de sua inicial fuga, sendo o réu alcançado e encontrados os entorpecentes.
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar, além da materialidade delitiva, também a autoria do acusado efetivamente condenado, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme há muito assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução, em compasso com as evidências delitivas complementares, sobretudo a efetiva apreensão dos entorpecentes com o acusado.
Com efeito, dado o seu múnus público e fé que o acompanha, não se pode presumir que policiais militares ouvidos como testemunhas tenham a intenção de incriminar falsamente alguém judicialmente acusado, principalmente quando a narrativa prestada em Juízo se apresenta uniforme desde a fase inquisitorial e, repise-se, há a comprovação material das substâncias ilícitas efetivamente apreendidas, sem qualquer contraprova produzida.
Confira-se os seguintes precedentes (com destaques acrescidos):
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ABSOLVEU O AGRAVADO. PLEITO PELA CONDENAÇÃO. CASO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO, E NÃO DE VALORAÇÃO DA PROVA. 1. Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n. 236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/6/2014). 2. O Tribunal de origem, diante de duas versões, decidiu pela absolvição em razão da máxima in dubio pro reo, já que o acusado, a todo momento, negou a posse da droga. Rever tal entendimento demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Valorar juridicamente a prova é aferir se, diante da legislação pertinente, um determinado meio probatório é apto para provar algum fato, ato, negócio ou relação jurídica. 4. No caso concreto, não se debate se determinado tipo de prova pode ser juridicamente utilizado como meio probatório para dar suporte a uma condenação criminal. O que se pretende é que esta Corte verifique se o conteúdo do conjunto probatório autorizaria a condenação do réu. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1505023/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015)
"PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INQUISITORIAL. DEPOIMENTO. VALIDADE, DESDE QUE EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. SUFICIÊNCIA DA PROVA COLACIONADA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTEMPORÂNEO. SÚMULA N. 418 DO STJ. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. É válido o depoimento de agentes policiais ou de quaisquer outras testemunhas, ainda que colhidas na fase inquisitorial, desde que estejam em conformidade com o conjunto probatório produzido nos autos. Precedentes. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido consignou estar caracterizado o crime de associação para o tráfico com referência a provas produzidas tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial. 3. O exame da pretensão recursal, em que se discute a insuficiência da prova colacionada aos autos com a finalidade de caracterizar a conduta de associação para tráfico, demanda a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em sede de recurso especial, por força do Enunciado Sumular n. 7 do STJ. 4. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração (publicação do acórdão) opostos na origem, independente da atribuição de efeitos infringentes, é considerado extemporâneo quando não há posterior ratificação. Aplicação da Súmula n. 418 do STJ. Precedentes. 5. Agravos regimentais não providos." (AgRg no AREsp 486.621/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 10/12/2014)
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 157, § 3.º, SEGUNDA PARTE, C.C. O ART.14, INCISO II, E ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, C.C. OS ARTS. 14, INCISO II E 29, NA FORMA DO ART.69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS EM DEFESA PRÉVIA OFERECIDA INTEMPESTIVAMENTE. TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DAS VÍTIMAS E TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. (...) 5. Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elemento de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar a condenação. 6. A desconstituição dos éditos condenatórios respaldados pelos depoimentos produzidos na fase judicial, implica reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do writ. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida." (HC 254.373/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 26/02/2014)
Gize-se, também, que eventuais divergências periféricas no teor dos depoimentos, sem afetar seu núcleo circunstancial, não infirmam sua validade probatória, haja vista que natural a ausência de fixação de detalhes sobre os quais não gravita a essência da ocorrência delituosa, naturalmente acentuada pelo decurso do tempo e pela variedade de ocorrências com as quais habitualmente lidam os policiais.
Outra, aliás, não é a compreensão jurisprudencial do tema em casos semelhantes (em originais não destacados):
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL HABITADO (LEI 10.826/2003, ART. 15, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELAS PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS PRODUZIDAS NO FEITO. RELATO DOS POLICIAIS QUE APRESENTAM DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS DA OCORRÊNCIA QUE SÃO INCAPAZES DE DERRUIR A CONVICÇÃO CONDENATÓRIA EMBASADA EM SEUS DEPOIMENTOS. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS E INSUFICIENTE PARA A ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO PELA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSE PARA CONSUMO PESSOAL NÃO DESCRIMINALIZADA (SOMENTE DESPENALIZADA). INCREMENTO MANTIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. - O agente que dispara arma de fogo para o alto, em lugar habitado, comete o crime de disparo de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 15, caput). - Não há porque retirar a credibilidade da palavra dos policiais militares diante de pequenas divergências nos depoimentos deles, notadamente entre as declarações prestadas na fase policial e em juízo, haja vista o grande número de ocorrências atendidas, bem como o lapso decorrido entre o fato e a audiência de instrução e julgamento. - A jurisprudência pátria reiteradamente tem decidido que não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, mas somente um apenamento diferenciado, o que viabiliza a utilização da condenação pelo referido tipo para fins de reincidência. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-SC - APR: 00198567620168240023 Capital 0019856-76.2016.8.24.0023, Relator: Carlos Alberto Civinski, Data de Julgamento: 28/09/2017, Primeira Câmara Criminal)
“Apelação Criminal. Roubo duplamente circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de agentes. Condenação. Recurso defensivo. Pedidos: 1) Absolvição por alegada fragilidade de provas; 2) Afastamento da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma. Pretensão absolutória que não se acolhe. Existência e autoria do delito positivadas nos autos, nos termos das provas produzidas ao longo da instrução criminal. Apelante que, na garupa de uma motocicleta conduzida por indivíduo não identificado, empunhando arma de fogo, subtraiu o veículo e outros pertences da vítima, fugindo, em seguida, na condução do auto roubado. Policiais militares que localizaram o veículo subtraído e, após perseguição, prenderam o apelante em flagrante. Validade dos depoimentos prestados por policiais. Incidência da Súmula 70 deste Tribunal. Pequenas divergências periféricas não maculam a prova oral, pois justificadas pela grande quantidade de ocorrências das quais participam os policiais. Apelante reconhecido pela vítima como um dos executores do delito. Reconhecimento realizado em sede policial e corroborado em Juízo. Relevância da palavra da vítima em sede de crime contra o patrimônio. Condenação que se mantém. Emprego de arma. Desnecessidade de sua apreensão para a configuração da referida causa de aumento de pena. Dosimetria. Fração de aumento pela dupla qualificação do delito. Redução que se impõe. Roubo cometido por apenas dois elementos e com o emprego de uma única arma de fogo, não se justificando acréscimo superior a 1/3. Critério qualitativo que se sobrepõe ao quantitativo. Inteligência do verbete 443 das Súmulas do STJ. Adequação da pena de multa. Recurso parcialmente provido.” (TJ-RJ - APL: 21842802420118190021 RIO DE JANEIRO NOVA IGUACU 1 VARA CRIMINAL, Relator: ROSA HELENA PENNA MACEDO GUITA, Data de Julgamento: 15/05/2014, SEXTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/10/2014)
No caso analisado, repise-se, tem-se que, acerca do núcleo da configuração delitiva, os depoimentos policiais utilizados como fundamento para convicção são absolutamente firmes quanto à dinâmica flagrancial, na exata correlação sistêmica com as drogas efetivamente apreendidas.
Sob tais circunstâncias, tem-se por forçoso concluir, sem margem a dúvidas, que o conjunto probatório se mostra assaz suficiente para evidenciar, além da materialidade delitiva, também a autoria do Acusado, inclusive sob a perspectiva de que a tipificação delitiva em que incurso possui multiplicidade de núcleo, abarcando diversas condutas, dentre as quais objetivamente se enquadra aquela por ele empreendida.
Com efeito, assim se põe a abrangente redação do art. 33 da Lei nº 11.343/06:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa".
No caso dos autos, ainda que se pudesse estabelecer alguma controvérsia acerca de o Acusado efetivamente vender entorpecentes no momento do flagrante, não há dúvida de que os trazia consigo para essa finalidade, assaz evidenciada pela quantidade, pela variedade e pelo modo de acondicionamento fracionado, o que o faz incidir em um dos específicos verbos nucleares do tipo penal.
A defesa alega, ainda, a ocorrência de erro de tipo, consubstanciado no desconhecimento da natureza ilícita da substância ou de sua existência, o que afastaria o dolo e, consequentemente, a tipicidade da conduta. Contudo, tal tese não encontra respaldo nos elementos probatórios coligidos aos autos.
O erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal, ocorre quando o agente tem uma falsa percepção da realidade sobre um elemento constitutivo do tipo penal. Para que seja reconhecido, é imprescindível que o desconhecimento seja invencível, ou seja, que o agente não tivesse como, por meio de diligência ordinária, tomar conhecimento da ilicitude de sua conduta. A jurisprudência é uníssona ao exigir prova robusta e inequívoca da invencibilidade do erro para que este possa afastar o dolo.
No caso em tela, as circunstâncias da prisão, a forma de acondicionamento da droga e os depoimentos testemunhais não corroboram a tese de desconhecimento. Pelo contrário, indicam que o Apelante tinha plena ciência da ilicitude do material que transportava/possuía. A mera alegação de desconhecimento, desacompanhada de elementos que a comprovem, não é suficiente para descaracterizar o dolo no crime de tráfico de drogas.
Ademais, o dolo no crime de tráfico de drogas é genérico, ou seja, basta a vontade livre e consciente de praticar uma das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não se exigindo um fim específico de lucro. A ausência de prova de que o Apelante foi ludibriado ou coagido a transportar a droga, somada às demais provas dos autos, afasta a tese de erro de tipo.
Diante de tais circunstâncias, inexiste reproche a ser feito nas conclusões do decisum, revelando-se acertado o reconhecimento do Acusado como incurso na tipificação prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Firmada a prática delitiva e a respectiva autoria do Acusado, cumpre analisar a dosimetria das penas alcançada na origem, temática também abarcada pelo inconformismo recursal.
Na hipótese, extrai-se dos autos virtuais que o Magistrado de origem, na primeira fase, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, tendo em vista a desvalorização de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (culpabilidade e circunstâncias do crime), nos seguintes termos:
“(…) Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR JONATAS SOUZA DE JESUS, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei de n.º 11.343/06.
Passo então a dosar a pena.
1) CULPABILIDADE: Valoro negativamente, haja vista que o réu efetuou disparo de arma de fogo contra a viatura da polícia, extrapolando, portanto, a normalidade do ato;
2) Antecedentes: o réu NÃO possui maus antecedentes;
3) Conduta Social: nada a valorar;
4) Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, não podendo tal circunstância ser valorada negativamente;
5) Motivos do crime: são inerentes ao tipo penal;
6) CIRCUNSTÂNCIAS referentes à natureza e à quantidade, é ao quanto entabulado no artigo 42 da Lei 11.343/06, considerando a quantidade e a variedade de droga apreendidas, valoro negativamente, crack e cocaína causam alto poder deletério. Reforçando a valoração: “o crack choca a sociedade e chama a atenção, porque seus usuários estão na rua, eles saem de suas casas e vão para as cracolândias, perambulam pela cidade e isso incomoda a sociedade. O uso do crack levanta outras questões sociais como prostituição e a degradação humana.” - Professora Amanda Reinaldo, especialista em dependência química e professora do Departamento de Enfermagem Aplicada da UFMG.
7) Consequências do crime: não há elementos para valorar tal circunstância negativamente;
8) Comportamento da vítima: é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima. No presente caso, não se aplica tal circunstância judicial.
Assim, diante da análise das circunstâncias judiciais ora analisadas, das quais 02 (duas) desfavoráveis ao acusado, fixo-lhe a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa.(...)”
Desse modo, no que tange à fixação da pena-base tem-se que a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e circunstâncias do crime não merece reparos, pois consonante com entendimento jurisprudencial relacionado à espécie. Confira-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte orienta que "na análise da circunstância judicial da culpabilidade deve-se considerar a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa" (AgRg no HC 612.171/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020).
2. Na fuga empreendida com o veículo da vítima, os agravantes efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição da polícia militar, sendo presos somente em município diverso daquele onde consumado o roubo do veiculo automotor. Esses fundamentos autorizam a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, eis que reveladores do maior desvalor das condutas.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.012.591/PA, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.) - grifos nossos.
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que desproveu recurso especial, mantendo a majoração da pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06.
2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 665 dias-multa, decisão mantida pelo Tribunal de origem.
3. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos sem efeitos modificativos, para suprir omissão quanto à revaloração das circunstâncias do crime.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de 320g de maconha e 7 pinos de cocaína constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06.
III. Razões de decidir
5. O Tribunal de origem considerou a natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, justificando a elevação da pena-base com base na quantidade e nocividade das substâncias.
6. A decisão está em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, que permite a consideração da quantidade e natureza da droga na dosimetria da pena.
7. Não há inidoneidade na fundamentação adotada para o recrudescimento da pena-base, respeitando os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06. 2. A majoração da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e individualização da pena."
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 42; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06.05.2014; STJ, AgRg no AREsp 585.375/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27.03.2017; STJ, HC 364.661/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.11.2016. (AgRg no REsp n. 2.193.755/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) - grifos nossos.
Da mesma forma, não merece reforma a fração de aumento utilizada para a majoração da pena-base, pois de acordo com entendimento sufragado pelo STJ, na medida que foi utilizada a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínimas do tipo penal.
Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes genéricas, não se alterou a pena originalmente fixada.
Na terceira fase, concedeu-se ao réu o benefício trazido no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, nos seguintes moldes:
“(…) Por fim, tenho por bem reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, para que esta se dê no patamar de 1/6 como apontado pelo Parquet, considerando que o acusado é primário ao tempo da ação.
Sobre a redutora do tráfico privilegiado, é pacífico que a quantidade e natureza de drogas apreendidas, por si só, não são fundamento idôneo para afastar a redutora do tráfico privilegiado, mormente se utilizada na fixação da pena-base, como no caso, sem embargos de sua utilização como parâmetro para modulação da redutora, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
Lado outro, aplico a redução em 1/6 pela dinâmica empregada pelo réu na tentativa de escapar do cerco policial, podendo causar acidentes tanta na rodovia quanto nas ruas do centro da cidade, razão pela qual, deve-se aplicar o redutor no patamar de 1/6.
(…)” - Id 78297804.
Irresignada com o decisum, a Defesa interpôs o presente recurso com o fito de que seja reconhecida a causa de diminuição insculpida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, no seu patamar máximo, e, por consequência, que sejam analisados os efeitos dosimétricos.
O art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, preconiza que, se o réu for primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização de igual jaez, fará jus à redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).
De fato, os requisitos estabelecidos no referido artigo da Lei de Drogas se firmam em cunho cumulativo, sendo necessária a simultânea presença de todos eles para a obtenção da fração redutora ali prevista:
“Art. 33.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
Sobre a matéria em análise, cumpre destacar que o motivo de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é justamente o de punir com menor rigor o pequeno traficante. Simplificando, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida e que, ao cometer um fato isolado, incide na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada Lei Federal.
A propósito, sobre o tema, cumpre trazer à luz precedente do Superior Tribunal de Justiça: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11343/2006." (AgRg no REsp n. 1.389.632⁄RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14⁄4⁄2014).
No caso vertente, levando em linha de conta que tanto a natureza quanto a quantidade da droga já foram valoradas quando da pena-base, que se trata de réu primário, bem como inexistir sequer alusão a que o Recorrente integre organização criminosa, a concessão do redutor em análise, no seu patamar máximo, é medida que se impõe, pois a justificativa apresentada pelo magistrado sentenciante (“dinâmica empregada pelo réu na tentativa de escapar do cerco policial, podendo causar acidentes tanta na rodovia quanto nas ruas do centro da cidade”), não se encontra albergada nos requisitos objetivos para a concessão do benefício.
Destarte, reduzo a pena no patamar de 2/3 (dois terços), fixando-a, em definitivo, em 02 (dois) anos e 06 (meses) de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Quanto às prescrições acessórias da condenação, extrai-se do julgado terem sido firmadas na exata exegese das disposições legais de regência, com a fixação do regime semiaberto, na direta correspondência ao art. 33, § 2º, "c", c/c §3º, do Código Penal, ante o total da pena, bem assim, pela observância dos critérios previstos no art. 59 do CP.
Igualmente em face do redimensionamento da pena, na forma do art. 44 do Código Penal, há de se substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem detalhadas pelo Juízo da Execução Penal.
DISPOSITIVO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de reconhecer ao Apelante a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com o consequente redimensionamento das penas para o total de 02 (dois) anos e 06 (meses) de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, de logo se substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem detalhadas pelo Juízo da Execução Penal, sendo mantido os demais termos do édito condenatório.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma
Relator