PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA UTILIZADA. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONFISSÃO DO RÉU. QUALIFICADORA APLICADA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE DO AUMENTO EM CASCATA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença proferida nos autos da AP nº 8114189-31.2023.8.05.0001, que condenou o acusado, pela prática do crime previsto no art. 157, §2°, II, e §2º-A, I, do Código Penal, à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, além de 17 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Limita-se a pretensão recursal ao refazimento da dosimetria da pena, pleiteando a Defesa o afastamento da qualificadora do uso de arma de fogo, ao passo que o Ministério Público requer a aplicação conjunta das duas majorantes reconhecidas no decisum.

2. Quanto ao ponto, resta descabida a pretensão de afastamento da qualificadora do uso de arma de fogo, pois, de acordo com a sedimentada jurisprudência do STJ, “a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo prescinde da apreensão e perícia da arma, sendo suficiente a comprovação de sua utilização por outros meios de prova, como o depoimento das vítimas e testemunhas” (HC n. 838.094/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024).

3. In casu, o uso da arma de fogo foi relatado não só pela vítima, mas, também, confessado pelo Apelado em seu interrogatório, onde afirmou: “(...) eles foram lá, fizeram o ato e mostrou a arma mas eu não cheguei perto da vítima, não ameacei ela, não fiz nada.”

4. Com relação ao apelo ministerial, é plenamente possível a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena, desde que feita de forma concretamente fundamentada, “não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.569.413/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

5. In casu, entendo que assiste razão ao Ministério Público, apesar da possibilidade de incidência do parágrafo único do artigo 68 do CP, pois o modus operandi do delito indica que o mesmo deve ser apenado de forma mais rigorosa, em razão da superioridade numérica dos agentes envolvidos (03 agentes) e na utilização de arma de fogo, sendo certo que ambas as circunstâncias qualificadoras tiveram notável influência na dinâmica criminosa e no sucesso da empreitada, o que autoriza a aplicação cumulativa e sucessiva das majorantes previstas em parágrafos distintos, em "efeito cascata", ou seja, primeiro aplica-se uma causa de aumento e, sobre esse resultado, utiliza-se a outra.

6. Assim, mantida a basilar em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, majoro-a em 1/3, diante da qualificadora do concurso de agentes, passando a 05 anos e 04 meses e 13 dias-multa. Em seguida, diante do uso de arma de fogo, majoro a pena em 2/3, tornando-a definitiva em 08 anos, 10 meses e 20 dias, além de 22 dias-multa, no valor fixado em Primeiro Grau, a ser cumprida em regime inicial fechado.

7. Recurso ministerial provido e defensivo improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Criminal nº 8114189-31.2023.8.05.0001, da 6ª Vara Criminal da Comarca de Salvador - BA, sendo apelantes e apelados o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e FABRÍCIO GOMES DA SILVA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de justiça do Estado da Bahia em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, nos termos do voto do relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 9 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e por FABRÍCIO GOMES DA SILVA contra sentença proferida nos autos da AP nº 8114189-31.2023.8.05.0001, que condenou este último, pela prática do crime previsto no art. 157, §2°, II, e §2º-A, I, do Código Penal, à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, além de 17 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Nas razões de id. 71988935, alega o MPBA que a sentença deve ser parcialmente reformada, para que seja redimensionada a pena na terceira fase, pois “não se mostra razoável e proporcional ao caso em apreço a aplicação de apenas uma causa de aumento (art. 68, parágrafo único do CP), uma vez que não bastasse o delito ter sido perpetrado mediante uso de arma de fogo, o Apelado ainda se valeu da superioridade numérica (três agentes) em relação a vítima (uma única mulher), subtraindo os bens a elas pertencentes (automóvel, celular e pertences pessoais)”.

Assim, requereu a aplicação cumulada das majorantes, sendo “adequado utilizar o primeiro parâmetro do art. 157, §2º, II, do CP (1/3 – um terço) e depois o do art. 157, §2º-A, I, do CP (2/3 – dois terços)”, pugnando, alternativamente, “pelo incremento de 2/3 (dois terços) na última fase da dosimetria em razão do emprego de arma de fogo, ao passo em que o concurso de pessoas seja utilizado ainda na primeira fase, como circunstância judicial desfavorável, com incremento de 1/8 (um oitavo) nas circunstâncias do crime”.

A seu turno, o Sentenciado FABRÍCIO GOMES DA SILVA, nas razões de id. 71988952, requer o afastamento da majorante do uso de arma de fogo, vez que “não há indicativo minimamente seguro acerca dessa tal arma de fogo, inexistindo meios de se aferir, ainda que perfunctoriamente, se tal suposto objeto tratava-se de arma de fogo ou de mero simulacro”.

Contrarrazões apresentadas nos id’s. 71988951 e 71988954, tendo os Apelados pugnado pelo improvimento dos apelos respectivos.

Remetidos os autos a esta Corte, foram distribuídos por prevenção ao Processo n– 8036731-38.2023.8.05.0000, cabendo a Relatoria ao Des. Luiz Fernando Lima, a quem estou substituindo.

Ouvida, a Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de id. 72668503, opinou pelo improvimento das apelações.

Após conclusão para análise, elaborou-se o relatório competente, que restou submetido ao crivo de revisão.

É o que importa relatar.

Salvador, documento datado e assinado eletronicamente.

Álvaro Marques de Freitas Filho

Juiz Substituto de 2º Grau / Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Conheço dos recursos, uma vez que atendidos os requisitos próprios da espécie.

Limita-se a pretensão recursal ao refazimento da dosimetria da pena, pleiteando a Defesa o afastamento da qualificadora do uso de arma de fogo, ao passo que o Ministério Público requer a aplicação conjunta das duas majorantes reconhecidas no decisum.

Conforme consta da denúncia, “no dia 26 de julho do corrente ano, por volta das 16h30min, a Sra. Edna Maria dos Santos Dominguez, ora vítima, estacionou o seu veículo Hyundai/HB20, cor prata, p.p. RPE6J69, na praça central de Stela Maris, imediações do Colégio Marisa Maior, nesta cidade, e saiu para caminhar com seu cachorrinho pela referida Praça. Minutos após, quando retornou ao veículo, a vítima foi surpreendida pela ação do denunciado, que agindo mediante prévio ajuste de vontades com outros dois indivíduos apenas identificados pelos prenomes de “João” e “José”, dela se aproximou, um deles empunhando uma arma de fogo, dando-lhe voz de assalto, ao tempo em que exigiam, mediante grave ameaça, a entrega das chaves do veículo”.

Quanto ao ponto, ao contrário do quanto reclamado pela Defesa, resta descabida a pretensão de afastamento da majorante do uso de arma de fogo, pois, de acordo com a sedimentada jurisprudência do STJ, “a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo prescinde da apreensão e perícia da arma, sendo suficiente a comprovação de sua utilização por outros meios de prova, como o depoimento das vítimas e testemunhas” (HC n. 838.094/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024).

Na verdade, desde 2011, quando do julgamento do EREsp 961863, o STJ já firmou tal entendimento, restando o acórdão assim ementado:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.

(STJ - EREsp n. 961.863/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), relator para acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe de 6/4/2011.)

De mais a mais, tal orientação vem sendo reafirmada ao longo dos anos pela Corte Cidadã:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. PROVA TESTEMUNHAL. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. OFENSA AO ART. 68 DO CPP E À SÚMULA 443/STJ NÃO CARACTERIZADA. FUNDAMENTO CONCRETO PARA A INCIDÊNCIA SUCESSIVA DAS FRAÇÕES DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. PATAMAR DE INCREMENTO PROPORCIONAL. TENTATIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. (…) 6. Consoante a "[o]rientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova". (AgRg no AREsp n. 2.100.469/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023). (…)” (STJ - AgRg no HC n. 870.190/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(…) 3. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, assim como na hipótese.

4. Por fim, destaca-se que o entendimento da Corte local encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, que é no sentido de ser possível a presença de mais de uma causa de aumento que leve a majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que de forma fundamentada.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC n. 893.197/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

In casu, o uso da arma de fogo foi relatado não só pela vítima, mas, também, confessado pelo Apelado em seu interrogatório, onde afirmou:

“(...) Sim senhor, eu fui obrigado a fazer isso; que eu estava devendo um dinheiro a eles, inclusive eu nem cheguei na vítima eu só mostrei o carro a eles; que a vítima era aquela, eles foram lá, fizeram o ato e mostrou a arma mas eu não cheguei perto da vítima, não ameacei ela, não fiz nada eu só fiquei de par se não ele ia me matar até então quando eu vi a viatura eu pulei do carro…; que eles sempre falando que iam me matar se eu não fizesse isso aí quando eu vi a viatura eu pulei do carro, aí realmente eu to assumindo mas eu não cheguei perto da vítima, não ameacei ela, não puxei arma, nem nada; que foi em Stella Maris mesmo, tinha duas viaturas paradas em frente ao colégio aí quando o carro entrou na rua que avistou a viatura, eles deram a ré, eu abri a porta do fundo e pulei; que foi um quilometro da distância da onde eles pegaram o carro até a viatura que estava parada na rua; que nunca fui preso, é a minha primeira entrada, nunca tive entrada em delegacia, meu primeiro negócio foi esse aí eu fui obrigado a fazer isso aí, nunca tinha feito roubo nenhum; que eu estava devendo um dinheiro a eles e aí não tinha como pagar, eles me chamaram pra fazer esse ato pra eu ver uma vítima, eu sem querer ir e eles dizendo que iam me matar aí nós seguimos em frente ali em Stella Maris, avistou essa moça aí no carro, aí eu apontei oh a vítima ali tá sozinha, chegou no carro, eles foi lá e eu fiquei de par não cheguei até a vítima, não ameacei, eles dois que chegaram e deram a voz, aí depois que eles deram a voz eu fui e entrei no carro, eles sempre dizendo que iam me matar aí quando entraram em uma rua, avistei as duas viaturas aí eu fui e pulei do carro e eles seguiram em frente; era os dois rapazes que residiam lá na Praia do Flamengo era um conhecido de um bairro lá de uma facção e eu era de outra facção e eles dizendo que ia me matar que isso e aquilo e eu não conhecia esse rapaz não.”

Nega-se, pois, provimento ao recurso interposto pela Defesa.

Com relação ao apelo ministerial, apesar da possibilidade de incidência do parágrafo único do artigo 68 do CP, é plenamente possível a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena, desde que feita de forma concretamente fundamentada, “não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais” (STJ - AgRg no AREsp n. 2.569.413/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

No mesmo sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Quanto ao cúmulo de majorantes, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento.

III - In casu, na terceira fase da dosimetria, o cúmulo das majorantes foi devidamente fundamentado, lastreando-se no fato do crime ter sido cometido "o crime foi cometido com, pelo menos, três indivíduos que, armados, invadiram residência alheia e mantiveram seus morados privados de suas liberdades por algumas horas, a recomendar, efetivamente, enérgico apenamento." (fl. 54).

IV - Desse modo, verifica-se que não foi considerado somente o critério numérico das majorantes, como alega o impetrante, mas houve a devida fundamentação concreta, em consonância com jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 810.561/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

Ademais, caso não justificável a cumulação, a jurisprudência desta Corte de Justiça, espelhada nos precedentes do STJ, acolhe o entendimento segundo o qual é permitida a utilização de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis ou como agravantes, vedado apenas o bis in idem.

Com efeito, "reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante" (STJ - HC 308.331/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017).

In casu, entendo que assiste razão ao Ministério Público, pois o modus operandi do delito indica que o mesmo deve ser apenado de forma mais rigorosa, em razão da superioridade numérica dos agentes envolvidos (03 agentes) e na utilização de arma de fogo, sendo certo que ambas as circunstâncias qualificadoras tiveram notável influência na dinâmica criminosa e no sucesso da empreitada, o que autoriza a aplicação cumulativa e sucessiva das majorantes previstas em parágrafos distintos, em "efeito cascata", ou seja, primeiro aplica-se uma causa de aumento e, sobre esse resultado, utiliza-se a outra.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS SEXUAIS. PRESCINDIBILIDADE. CRIANÇA SUBMETIDA À PRÁTICA DE INÚMEROS ABUSOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE 2/3 JUSTIFICADA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DUAS CAUSA DE AUMENTO DE PENA. MÉTODO CONSECUTIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

6. "Se concorrem duas causas de aumento, uma prevista em lei especial e outra no Código Penal, o juiz, ao individualizar a reprimenda, deve proceder ao segundo aumento não sobre a pena-base, como defende o Impetrante, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação" (HC 27.253/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 11/04/2005).

7. Writ não conhecido.

(STJ - HC n. 542.306/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.)

Assim, mantida a basilar em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, majoro-a em 1/3, diante da qualificadora do concurso de agentes, passando a 05 anos e 04 meses e 13 dias-multa.

Em seguida, diante do uso de arma de fogo, majoro a pena em 2/3, tornando-a definitiva em 08 anos, 10 meses e 20 dias, além de 22 dias-multa, no valor fixado em Primeiro Grau, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Firme em tais considerações, conheço do recurso defensivo e NEGO PROVIMENTO ao mesmo, DANDO-SE PROVIMENTO ao recurso da Acusação, para alterar a pena do Sentenciado para 08 anos, 10 meses e 20 dias, além de 22 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Salvador, documento datado e assinado eletronicamente.

Álvaro Marques de Freitas Filho

Juiz Substituto de 2º Grau / Relator

A07-LV