MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALUNO SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB Nº 002/2019. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO - IBFC. ACOLHIMENTO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA STJ. REJEIÇÃO. MÉRITO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES Nº 51 E 75. MATÉRIA ENFRENTADA ATRAVÉS DO JULGAMENTO DO IRDR Nº 8034581-89.2020.8.05.0000 (TEMA 14). APLICAÇÃO DA TESE NO CASO CONCRETO. ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 75. RECLASSIFICAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE. DIREITO DE PROSSEGUIR NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME DESDE QUE CUMPRIDO OS DEMAIS REQUISITOS. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I - Preliminar de ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC. Acerca da preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC, deve ser acolhida, eis que, no certame, o instituto atua apenas na qualidade de executor, conforme dispõe o Edital, no capítulo das disposições preliminares, no item 1.1. Acolhimento da preliminar.

II – Preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio entre todos os candidatos. É entendimento consolidado na jurisprudência, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que inexiste litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que objetivam a anulação de questões da prova do certame. Preliminar rejeitada.

III - Mérito. Como cediço, a utilização do mandado de segurança para anulação de questões objetivas de concurso público só se legitima quando presente, de forma absolutamente clara, o vício imputado à questão. É esse o posicionamento assente da jurisprudência pátria.

IV - No caso dos autos, a parte impetrante prestou concurso para o cargo de “Aluno Soldado Polícia Militar - Masculino Região de Classificação - Município/Sede: 05 - INTERIOR VITÓRIA DA CONQUISTA”, regido pelo Edital SAEB nº 002/2019, com previsão de 68 (sessenta e oito) vagas para ampla concorrência e 29 (vinte e nove) vagas reservada para negros. O certame foi dividido em duas etapas. A 1ª Etapa composta de prova objetiva de caráter eliminatório e classificatório, e a 2ª Etapa de Prova Discursiva, de caráter eliminatório e classificatório.

V - Após realizar a Primeira Etapa do certame, a parte impetrante impetrou o presente mandado de segurança, requerendo a declaração de nulidade das questões de nº 51 e 75.

VI - Diante da repetição de processos versando sobre a mesma temática, a questão foi afeta a julgamento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ocasionando a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 8034581-89.2020.8.05.0000 (Tema 14), de relatoria do Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, nos termos dos arts. 982, I, do CPC e 219, IV, do RITJBA.

VII - Após transcurso regular, o incidente foi então julgado na data de 24/11/2022, pela Seção Cível de Direito Público, sendo definida a seguinte tese jurídica: “Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, o voto é no sentido de: a) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.” b) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 41, da prova para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta um erro grosseiro.” c) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.”.

VIII - Assim, realizando aplicação da tese jurídica definida no IRDR nº 8015496-20.2020.8.05.0000, cadastrado como Tema nº 14 no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, fica patente o direito da parte impetrante em ter anulada somente a questão nº 75 (setenta e cinco), e por consequência ser reclassificada dentro do certame, prosseguindo nas demais etapas do certame, desde que obtida pontuação necessária e de acordo com as regras editalícias.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8016689-70.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante DANIEL SANTOS SOUZA e impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e OUTROS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do eg. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC, e no mérito CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator.

DANIEL SANTOS SOUZA impetrou Mandado de Segurança contra ato atribuído ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR e ao INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO – IBFC, aduzindo, em síntese, que não obteve a pontuação necessária para correção da prova discursiva do Concurso Público para Provimento de Vagas para o Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, Edital SAEB nº 002/2019, após a realização da primeira fase do certame.

Prefacialmente, o autor apresentou postulação em juízo, pleiteando seu processamento sob os benefícios da assistência judiciária gratuita, para tanto declarando, em sua peça petitória, não possuir condições de suportar os ônus relativos às despesas processuais.

Afirma que prestou concurso público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia, Região 05 – Vitória da Conquista, edital de abertura SAEB nº 002/2019, tendo sido aprovado na primeira etapa - prova objetiva de conhecimentos gerais-, de caráter classificatório e eliminatório.

Pontua que após divulgação do gabarito preliminar percebeu que as questões nsº 51 (Direito Constitucional) e 75 (Igualdade de Raça e Gênero), estavam equivocadas, pois adotaram assertivas incorretas, contendo erros grosseiros, ato que é facilmente comprovado por meio do edital, prova e gabaritos anexos.

Aduz, o impetrante, em síntese, que fez 72,00 pontos, na prova objetiva, alcançando a 585ª posição na ampla concorrência, 274ª nas cotas, e a pontuação de corte em sua região foi de 76,00 pontos, ficando abaixo apenas 4,0 pontos para ter a redação corrigida. De modo que a anulação das questões cuja legalidade é contestada no presente mandamus permitirá que o Impetrante tenha sua redação corrigida e que prossiga nas demais etapas do concurso.

Alega que as respostas apresentadas às questões impugnadas, acaso houvessem sido anuladas pelos impetrados, representaria aumento da nota final que lhe foi atribuída e, consequentemente, sua aprovação para as fases subsequentes do concurso público objeto da lide.

Pede, nesses termos, a concessão de liminar, consistente na anulação das questões nsº 51 e 75, equivocadamente consideradas corretas pela Banca Examinadora, com vistas a que possa ser corrigida a sua prova discursiva, possibilitando a sua participação nas demais etapas do certame litigioso.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar. Com a inicial vieram encartados os documentos.

Decisão (ID 7882344) concedendo parcialmente a liminar pleiteada, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, presentes os requisitos exigidos pelo art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, CONCEDO, EM PARTE, A LIMINAR vindicada, para determinar às autoridades coatoras e ao Estado da Bahia que garantam ao impetrante a correção da Prova Discursiva, bem como os exames pré-admissionais, porventura existentes, com a consequente reserva de sua vaga para o cargo de Soldado da Polícia Militar, relativamente ao concurso SAEB/002/2019, até o julgamento final deste writ.”

Intervenção do ente público estadual (ID 8129376), apontando necessidade de litisconsórcio de todos os candidatos do certame.

No mérito constou “É consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo em hipóteses excepcionais de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Nesse sentido, em sede de Recurso Extraordinário nº 632.853 – Ceará, a Suprema Corte fixou tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.”.

Defendeu que o conteúdo das questões impugnadas estava expressamente previsto no edital, inexistindo erro grosseiro.

Afirmou “Ao contrário do quanto alegado na inicial, a atribuição de pontos em virtude da suposta nulidade das questões impugnadas não é suficiente para ser automaticamente convocado para participar da 2ª Etapa do certame (ter a prova discursiva corrigida), uma vez que o item 8.2.4 do Edital prevê que somente terão as provas de redação corrigidas os candidatos habilitados e melhores classificados na 1ª Etapa até o limite de três vezes o número de vagas previstas em cada um dos cargos concorridos, ficando os demais candidatos automaticamente eliminados do concurso. Essa forma de procedimento utilizada no edital para realização das etapas do concurso é denominada de “cláusula de barreira”, a qual prevê a eliminação do candidato que, mesmo tendo obtido nota mínima suficiente para aprovação, não ficou classificado entre os melhores candidatos correspondentes a um percentual do número de vagas oferecidas.”.

O Governado do Estado da Bahia prestou informações (ID 8232257), consignando “Ora, como é cediço, não se insere nas atribuições do Governador do Estado condução dos concursos públicos e processos seletivos do Estado.”.

Petição do Estado da Bahia (ID 10001111) informando o cumprimento da medida liminar.

Manifestação do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC (ID 11443285), defendendo ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, e no mérito sustentou que “O argumento de que o assunto não consta do edital não procede, visto que consta expressamente do edital quando dispõe sobre “titularidade dos direitos e garantias fundamentais” (ponto 2 do conteúdo programático). Ainda, não se pode dizer que em cargos de nível médio cobra-se “noções de direito” como argumento para saber o nível de complexidade da questão. Noções de direito são questões introdutórias, fazendo parte do conteúdo da prova o Direito Constitucional e entre, os seus conteúdos, a titularidade dos direitos e garantias fundamentais como tema indispensável de conhecimento por parte do candidato, conforme foi indicado acima a numeração no edital respectivo. (…) O tema da “injúria racial” faz parte do edital, nos termos do ponto 8 do conteúdo programático previsto para o cargo, sendo expresso no seguinte sentido: “8.Código Penal Brasileiro (art.140)”. 27 Não cabe o argumento que se trata de entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência sobre o reconhecimento da injúria racial como prática de racismo como se demonstrará. Primeiro, no âmbito jurisprudencial, o que se verifica é uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.686965/DF, reconhecendo a injúria como prática de racismo e, por isso, imprescritível. Trata-se de decisão isolada, proferida em um único caso concreto, sendo uma decisão sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes, não podendo-se afirmar, portanto, que se trata de entendimento pacífico na jurisprudência.”.

Em decisão (ID 15511341), foi determinada suspensão do feito, tendo por base o quanto determinado no IRDR – Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas nº 8034581-89.2020.8.05.0000 (Tema 14).

Petição (ID 49342831) juntada pelo impetrante, colacionando fotografias em atividade policial, convite de formatura e contracheques.

Decisão determinando o dessobrestamento do feito (ID 49502429), intimando o impetrante para se manifestar sobre as preliminares arguidas pelo ente estatal e pelo Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC, e os impetrados sobre os documentos juntados pelo impetrante.

Manifestação do Parquet pela não intervenção, ante a ausência de interesse público (ID 51238056).

Petição do impetrante (ID 51563823), juntando ocorrência policial com a participação do impetrante como um dos policiais militares que efetuou a prisão de meliantes na cidade de Ipiaú/BA, pugnando pela concessão da segurança.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria da Seção Cível de Direito Público com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do inciso I do art. 937, do CPC c/c inciso I do art. 187 do Regimento Interno deste Tribunal.

Fica mantido o deferimento do pedido de isenção do pagamento das despesas processuais, por entender que faz jus à benesse da assistência judiciária gratuita prevista na Lei 13.105/2015, com supedâneo no caput do art. 98 e no art. 99, § 3º, uma vez que, o art. 1.072 revogou o art. 4º da Lei n.º 1.060/50.

Antes de analisar o mérito, necessário o enfrentamento das questões preliminares.

O Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC arguiu não ser legítimo para figurar no polo passivo do mandado de segurança.

Acerca da preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC, deve ser acolhida, eis que, no certame, o instituto atua apenas na qualidade de executor, conforme dispõe o Edital (ID 7743779), no capítulo das disposições preliminares, no item 1.1, vejamos:

“1.1 O Concurso Público será regido por este Edital, por seus anexos, avisos complementares e eventuais retificações, sendo sua execução de responsabilidade do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC em parceria com a Secretaria da Administração do Estado da Bahia – SAEB.”

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB – 02/2019. POLÍCIA MILITAR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBFC. ACOLHIMENTO. MERO EXECUTOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. AFASTADA. NECESSIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO DOS DEMAIS CANDIDATOS E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATO EXCLUÍDO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR NÃO SER CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.” (TJ-BA - MS: 80358619520208050000, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE. SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO. Data de Publicação: 16/11/2022)

“MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. AFASTADA. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE DA BANCA EXECUTORA. ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR E DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DA BAHIA. EDITAL 02/2019. ELIMINAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA PARA TODOS OS CANDIDATOS. ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO. REFAZIMENTO DA ETAPA. MANUTENÇÃO DO CERTAMISTA NA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. Não vinga a preliminar de decadência, considerando que o ato impugnado fora publicado no Diário Oficial no dia 27 de novembro de 2020, sendo o writ impetrado no dia 26 de março de 2021. A autoridade coatora em sede de mandado de segurança é quem pratica o ato ou se omite de praticá-lo, ou da qual emane a ordem para sua prática dando causa à lesão perpetrada. Ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC reconhecida. Com base no posicionamento da maioria do Colegiado, ainda que não se inclua no plexo das atribuições do Governador do Estado o impugnado ato, se a postulação envolve, em fase posterior, a nomeação e posse, este ato, sim, de competência da citada autoridade, quanto aos policiais (art. 13, § 2º, da Lei nº 7.990/2001), não será o caso de afastá-lo da lide. Se o ato de eliminação do candidato carece da devida motivação, dando-se se de forma genérica, bem assim a justificação para o indeferimento do recurso administrativo interposto, não encontra amparo jurídico. Na situação, não se esclareceu quais características presentes no impetrante o distanciaram do fenotípico da pessoa negra, tal como ele se declarara na inscrição, ou quais ele deveria ter para assim se classificar. Não cabe ao Judiciário a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação para suprimir fase do certame, razão por que a legalidade e a isonomia determinam o refazimento da fase pelo candidato, desta feita com a apresentação, pelos examinadores, de um parecer devidamente fundamentado em critérios objetivos. Este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a descaracterização da autodeclaração de negro/parto, pela comissão de avaliação, não implica em exclusão do certame, podendo o candidato permanecer concorrendo às vagas de ampla concorrência. Segurança parcialmente concedida. Segurança concedida parcialmente.” (TJ-BA - MS: 80081265320218050000 Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 15/07/2022)

Neste diapasão, a hipótese é de acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC.

Por derradeira preliminar suscitada, indicou o ente público estadual, a necessidade de formação de litisconsórcio com os demais candidatos do certame, ao argumento de que a decisão poderá afetar o patrimônio jurídico, na hipótese de ocorrer reclassificação.

Impende destacar que é entendimento consolidado na jurisprudência, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que inexiste litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que objetivam a anulação de questões da prova do certame.

Isto porque a pretendida anulação de questões da prova objetiva não resulta na nomeação de outros candidatos, especialmente ao se constatar que os demais participantes do certame, mesmo aprovados, não são titulares de direito líquido e certo à nomeação, possuindo, em regra, mera expectativa de direito.

“PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO. INOCORRÊNCIA. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1690488 / MG. Rel: Ministro GURGEL DE FARIA. Data de Publicação: DJe 20/06/2018)

1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.

2. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de preterição do candidato aprovado no concurso público. A inversão de tais conclusões, como defendida nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.” (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1373280 / PI. Rel: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Data de Publicação: DJe 22/08/2018)

Rejeita-se a preliminar de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos do concurso.

Ultrapassadas as preliminares arguidas, passa-se ao exame do mérito do mandado de segurança.

Como cediço, a utilização do mandado de segurança para anulação de questões objetivas de concurso público só se legitima quando presente, de forma absolutamente clara, o vício imputado à questão. É esse o posicionamento assente da jurisprudência pátria, consoante se infere do aresto a seguir transcrito:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. (…) QUESTÃO OBJETIVA E PROVA DISSERTATIVA. ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. (...)

2. A competência do Poder Judiciário, em se tratando de concurso público, limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do certame, sendo vedado o exame dos critérios de formulação de questões, de correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora.

3. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público - o que não inclui, por óbvio, a prova de dissertação impugnada pelos recorrentes - ou a ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.” (STJ, AgRg no REsp 1260777 / SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, J. 06/03/2012)

No caso dos autos, a parte impetrante prestou concurso para o cargo de “Aluno Soldado Polícia Militar - Masculino Região de Classificação - Município/Sede: 05 - INTERIOR VITÓRIA DA CONQUISTA”, regido pelo Edital SAEB nº 002/2019, com previsão de 68 (sessenta e oito) vagas para ampla concorrência e 29 (vinte e nove) vagas reservada para negros. O certame foi dividido em duas etapas. A 1ª Etapa composta de prova objetiva de caráter eliminatório e classificatório, e a 2ª Etapa de Prova Discursiva, de caráter eliminatório e classificatório.

Com a realização da 1ª etapa do certame, a parte impetrante obteve 72,00 pontos, figurando em 585º (quingentésimo, octogésimo quinto) lugar na ampla concorrência, conforme constou no Resultado Definitivo divulgado pela SAEB (ID 11443301).

Para a habilitação dos candidatos na 1ª Etapa, exigiu o edital (Item 8.1.4) mínimo de 60 (sessenta) pontos, somente assim, teriam suas redações corrigidas, caso contrário seriam excluídos do certame.

Demais, o edital previu (Item 8.2.4 / 8.2.5), que somente seriam corrigidas redações dos candidatos mais bem avaliados até o limite de 3,0 (três) vezes o número de vagas previstas para o cargo, considerando, a região/município, sexo e as vagas destinadas à ampla concorrência e àquelas reservadas aos negros.

Após realizar a Primeira Etapa do certame, a parte impetrante impetrou o presente mandado de segurança, requerendo a declaração de nulidade das questões de nsº 51 e 75. O pedido final constou de forma específica:

“2. Concessão da Segurança, para que seja anulada as questões 51 e 75, ou provisoriamente suspensas até a apreciação do mérito.”

Ocorre que, diante da repetição de processos versando sobre a mesma temática, a questão foi afeta a julgamento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ocasionando a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 8034581-89.2020.8.05.0000 (Tema 14), de relatoria do Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, nos termos dos arts. 982, I, do CPC e 219, IV, do RITJBA, consoante decisão disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 06 de abril de 2021, possuindo a seguinte questão submetida a julgamento, in verbis:

“Nos termos do disposto nos arts. 982, I, do Código de Processo Civil, e art. 219, IV, do RITJBA, determino a suspensão, pelo prazo de pelo menos 01 (um) ano, de todos os processos, individuais e coletivos, no âmbito da competência territorial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que tratem da tese elencada ao início desta Decisão:

“A legalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70, 72 e 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18, 41 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar – Edital SAEB 02/2019).”

Após transcurso regular, o incidente foi então julgado na data de 24/11/2022, pela Seção Cível de Direito Público, sendo definida a seguinte tese jurídica:

“Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, o voto é no sentido de:

a) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.”

b) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 41, da prova para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta um erro grosseiro.”

c) aprovar a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.”

Assim, realizando aplicação da tese jurídica definida no IRDR nº 8015496-20.2020.8.05.0000, cadastrado como Tema nº 14 no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, fica patente o direito da parte impetrante em ter anulada somente a questão nº 75 (setenta e cinco), e por consequência ser reclassificada dentro do certame, sendo lhe garantido o direito de prosseguir no concurso, apenas e tão somente, se após a anulação da questão aqui consignada, tiver obtido a pontuação necessária para dar continuidade nas demais etapas do certame.

Por derradeiro, saliente-se, que o comando liminar (ID 7882344), foi no sentido de determinar a "consequente reserva de sua vaga para o cargo de Soldado da Polícia Militar", inexistente, pronunciamento judicial no sentido de obrigar o Estado da Bahia a dar posse ao impetrante no cargo de Soldado da Polícia Militar.

Entretanto, verifica-se no histórico funcional (ID 49343575), que o impetrante ingressou em maio/2022 como “Aluno Oficial”, e que em 31/03/2023 foi promovido ao cargo de “Soldado PM”, informação confirmada pelos contracheques emitidos entre maio/2023 e julho/2023 (ID’s 49343546, 49343568 e 49343569)

A situação pode evidenciar, alargamento na efetivação do comando judicial liminar, em contrariedade ao quanto contido na liminar parcialmente deferida, no sentido de determinar a reserva da vaga.

Impende consignar, acerca da precariedade de decisões judiciais provisórias em sede de concurso público.

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido." (STF - RE: 608482 RN, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 07/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 30/10/2014)

Ante o exposto, voto no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC, e no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para anular a questão nº 75 da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar regido pelo Edital SAEB nº 002/2019, por conseguinte, determinar a reclassificação da parte impetrante. Caso obtenha êxito em atingir a pontuação necessária, fica de logo determinado o seu prosseguimento no certame e a realização das etapas seguintes.

Ausente condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por expressa vedação legal (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

A Constituição Federal erige o acesso à justiça a direito fundamental, possuindo o benefício da Justiça Gratuita status semelhante, uma vez que se trata de forma para assegurar o gozo do referido direito^¹.

Concretizando o mandamento constitucional, o Código de Processo Civil dispõe sobre a gratuidade de justiça para pessoas naturais e jurídicas, conferindo presunção de veracidade à declaração prestada pela pessoa natural.^²

Sobre o assunto, leciona Alexandre Câmara: “a gratuidade de justiça (ou benefício de justiça gratuita) é uma garantia que, por força de disposição infraconstitucional tem sido tradicionalmente ampliada no Direito brasileiro. Diz-se ampliada a garantia por uma razão: não obstante o texto constitucional afirme que a assistência jurídica integral e gratuita (que inclui, evidentemente, a gratuidade no acesso ao Judiciário, embora não a esgote) seja assegurada a quem comprovar insuficiência de recursos, as pessoas naturais a ela fazem jus independentemente de produção de qualquer prova. Assim já era ao tempo da vigência do art. 4o da Lei no 1.060/1950 (agora expressamente revogado), e assim é por força do art. 99, § 3o, cujo texto estabelece que se presume ‘verdadeira a alegação de insuficiência [de recursos] deduzida exclusivamente por pessoa natural’”^³.

Em que pese a supracitada presunção, não se deve perder de vista que ela é juris tantum, passível de prova em contrário, podendo a parte adversa trazer elementos que afastem a declaração de hipossuficiência.

Ressalta Daniel Amorim Assumpção Neves: “Nos termos do § 2° do art. 99 do Novo CPC o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade, previstos no art. 98, caput, do Novo CPC. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da gratuidade da justiça”^⁴.

No mesmo sentido, acrescenta Alexandre Câmara: “Trata-se, evidentemente, de uma presunção relativa, iuris tantum, que pode ser afastada por prova em contrário (mas é importante notar o seguinte: ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação esta que contrariaria o disposto no art. 374, IV). Admite-se, apenas, que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça”^⁵.

No caso sub oculis, consta dos autos a declaração de que o Impetrante não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento, inexistindo elementos a infirmá-la, sobretudo considerando-se os contracheques atualizados apresentados, que demonstram rendimentos mensais líquidos em torno de R$ 2.274,30 (dois mil e duzentos e setenta e quatro reais e trinta centavos) (id. 49343569). Ademais, o autor comprovou as despesas mensais, conforme documentação colacionada ao id 49343571 e seguintes.

Por conseguinte, entendo que deve ser mantida a gratuidade de justiça deferida inicialmente.

Acerca da preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC, deve ser acolhida, eis que, no certame, o instituto atua apenas na qualidade de executor, conforme dispõe o Edital (id. 7743779), no capítulo das disposições preliminares, no item 1.1, vejamos: “1.1 O Concurso Público será regido por este Edital, por seus anexos, avisos complementares e eventuais retificações, sendo sua execução de responsabilidade do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC em parceria com a Secretaria da Administração do Estado da Bahia – SAEB.”

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB – 02/2019. POLÍCIA MILITAR. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO IBFC. ACOLHIMENTO. MERO EXECUTOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. AFASTADA. NECESSIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO DOS DEMAIS CANDIDATOS E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATO EXCLUÍDO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR NÃO SER CONFIRMADO COMO PARDO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS OU FALHAS NO EXAME REALIZADO PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOLO OU MÁ-FÉ NA AUTODECLARAÇÃO. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA AMPLA CONCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.” (TJ-BA - MS: 80358619520208050000, Relator: JOSEVANDO SOUZAANDRADE. SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO. Data de Publicação: 16/11/2022)

Neste diapasão, a hipótese é de acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC.

O Estado da Bahia suscitou a necessidade de formação de litisconsórcio com os demais candidatos do certame, ao argumento de que a decisão poderá afetar o patrimônio jurídico, na hipótese de ocorrer reclassificação.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO EM DISCORDÂNCIA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL SE RELACIONA COM O CONTROLE DE LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido é expresso ao afirmar que não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, tendo ressalvado os casos de flagrante ilegalidade de questão objetiva de concurso público e ausência de observância às regras do edital, em que se admite a anulação de questões por aquele Poder, como forma de controle da legalidade. Dessa forma, não ha que se falar em omissão do julgado.

2. A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital.

3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação.

4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.”(STJ - AgRg no REsp: 1294869 PI 2011/0281920-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 16/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE

1. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ).

2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação.

3. Agravo interno desprovido.”(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1993974 PI 2021/0315409-0, Data de Julgamento: 26/09/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA A SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB/01/2012. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE 6 (SEIS) QUESTÕES DE RACIOCÍNIO LÓGICO DA PROVA OBJETIVA, PARA FINS DE RECÁLCULO DA NOTA DO AUTOR, CORREÇÃO DA REDAÇÃO E CONVOCAÇÃO PARA OS EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. ALEGAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. PRECEDENTES EM CASOS ANÁLOGOS. MÉRITO DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTEÚDO EXIGIDO NO EDITAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTO APROFUNDADO SOBRE A MATÉRIA. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO TEM O CONDÃO DE INFIRMAR A POSIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA NESSE SENTIDO. COMPATIBILIDADE COM O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO RECONHECIDA. PRECEDENTES DE TODAS AS CÂMARAS CÍVEIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DESPROVIDO.” (TJ-BA - APL: 05041087020188050001, Relatora: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 10/04/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO PASSIVO. MERA EXPECTATIVA DOS OUTROS CANDIDATOS. QUESTÃO DE DIREITO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CONTROLE JUDICIAL. NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO DOS QUESITOS COM O EDITAL DO CERTAME. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA

1. A controvérsia principal dos autos diz respeito à possibilidade jurídica de anulação de seis questões da prova de Raciocínio Lógico do Concurso para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por suposta desvinculação entre o seu conteúdo e os assuntos previstos no edital do Certame.

2. De acordo com o STF, em precedente estabelecido no RE 632853/CE, somente de modo excepcional, pode o Judiciário intervir em questões de concurso público, realizando juízo de compatibilidade do conteúdo dos quesitos com a previsão do edital.

3. No caso em espécie, o edital do Concurso para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar traz a disciplina "Raciocínio Lógico-Quantitativo" como parte do item mais geral de "Conhecimentos Gerais" exigidos para a seleção, de sorte que restam atendidos os requisitos no tocante ao exame da legalidade.

4. Desta forma, deve ser reformada a sentença de primeira instância, de modo a que seja julgada improcedente a pretensão autoral. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0558644-65.2017.8.05.0001, Relatora: MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 12/12/2018).

Rejeita-se a preliminar de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos do concurso.

Ultrapassadas as preliminares arguidas, passa-se ao exame do mérito do mandado de segurança.

A Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao art. 5º, LXIX, o direito do cidadão à proteção de seus direitos contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.^⁶

Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o mandado de segurança individual, estabeleceu logo ao art. 1º a função desta ação mandamental, de proteger direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder de representantes estatais.^⁷

Nas palavras de Gabriel Sant'anna Quintanilha, “O mandado de segurança (writ ou mandamus), ao teor do art. 5º, LXIX e LXX, da CF/88, bem como da Lei n. 12.016/2009, é um remédio constitucional com “eficácia potenciada” (Kazuo Watanabe) de jurisdição especial e contenciosa, dirigido à tutela de direito líquido e certo violado ou com justo receio de o ser por ato de autoridade ou pessoa a ela equiparada, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, não amparado por habeas corpus nem habeas data^⁸.

Acerca da natureza do Mandado de Segurança, pondera Humberto Theodoro Júnior: “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de o manejar equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais”.^⁹

Apreciando estes autos, denota-se que o presente mandado de segurança foi impetrado contra ato supostamente ilegal de autoridade coatora que procedeu com a desclassificação do candidato do Concurso Público para Provimento de Vagas para o Cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, Edital SAEB nº 002/2019, após a realização da primeira fase do certame, por não ter atingido a nota de corte.

Quanto à temática suscitada neste mandamus, importa evidenciar a seguir alguns elementos necessários à melhor compreensão do tema.

No caso sub oculis, como relatado, o autor havia prestado o Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e, na prova objetiva, conseguiu obter 72 (setenta e dois) pontos, tendo se classificado na 585ª colocação em ampla concorrência, e 274ª nas cotas, contudo, lhe faltava 4 (quatro) pontos para alcançar a nota de corte, razão pela qual o autor ingressou com a presente demanda pleiteando a anulação das questões de nº 51 e 75.

Para a habilitação dos candidatos na 1ª Etapa, o edital exigiu (Item 8.1.4) mínimo de 60 (sessenta) pontos, somente assim, teriam suas redações corrigidas, caso contrário seriam excluídos do certame. Decerto que a pontuação mínima foi alcançada pelo ora impetrante.

Outrossim, o edital previu (Item 8.2.4 / 8.2.5) que somente seriam corrigidas redações dos candidatos mais bem avaliados até o limite de 3 (três) vezes o número de vagas previstas para o cargo, considerando, a região/município, sexo e as vagas destinadas à ampla concorrência e àquelas reservadas aos negros.

Deferida a medida liminar vindicada, foi determinado às autoridades indigitadas coatoras e ao Estado da Bahia que, até o julgamento final deste writ, fosse garantido ao impetrante a correção da Prova Discursiva, bem como os exames pré-admissionais, porventura existentes, com a consequente reserva de sua vaga para o cargo de Soldado da Polícia Militar, relativamente ao concurso SAEB/002/2019.

Da documentação acostada aos autos pelo Estado da Bahia, ao id. 10001112, observa-se que foi devidamente cumprida a medida liminar, e corrigida a prova discursiva do autor, o qual, por sua vez, obteve 66,00 (sessenta e seis) pontos na segunda etapa do certame, tendo, em razão da medida de urgência em vigência, sido classificado em 200° lugar, na ampla concorrência, e em 161° lugar, na lista de cotas. Observa-se que o autor logrou êxito na segunda fase do concurso.

É notório, inclusive, que a participação do autor na segunda fase lhe assegurou uma melhoria significativa em sua classificação, tendo subido mais de trezentas e cinquenta posições, na ampla concorrência, e mais de cem posições, na lista de cotas, o que, por certo, demonstra um indubitável preparo para a prova discursiva.

Ao longo do trâmite do presente writ, o Impetrante foi convocado e aprovado em todos os exames pré-admissionais, inclusive com aproveitamento no Curso de Formação, como se vê da extensa documentação colacionada ao id. 49342831.

O impetrante foi admitido nos quadros da Polícia Militar em 11/05/2022, consoante contracheques e carteira funcional, colacionados aos ids. 49343569 e 49343576, e encontra-se lotado no Comando da 31 CIPM. Ademais, conforme os termos de ocorrências acostados nos ids. 49343578, 49343579 e 51563824, o autor tem atuado no cargo, já tendo participado de operações policiais.

Ocorre que as questões 51 e 75 da prova objetiva do certame em comento, que constituem a causa de pedir da presente ação, foram discutidas e julgadas pela Seção Cível de Direito Público deste Eg. Tribunal de Justiça, nos autos do IRDR nº 8034581-89.2020.8.05.0000, cujo julgamento realizado em 24/11/2022, restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DE 2019 (EDITAL SAEB 02/2019). PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70, 72 E 75, DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR, E QUESTÕES 15, 18, 41 E 57, DA PROVA OBJETIVA PARA SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS QUE VEDAM A SUBSTITUIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA PELO PODER JUDICIÁRIO, EXCETO NO CASO DE JUÍZO DE COMPATIBILIDADE DO CONTEÚDO DAS QUESTÕES DO CONCURSO COM O PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME. PRECEDENTES DESTA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. QUESTÕES 41 DA PROVA PARA SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR E 75 DA PROVA PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR QUE APRESENTAM ERRO GROSSEIRO. ANULAÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. DEMAIS QUESTÕES DISCUTIDAS QUE NÃO APRESENTAM A ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. VALIDADE DAS INQUIRIÇÕES DECLARADA. APROVAÇÃO DE TESES VINCULANTES. JULGAMENTO DA CAUSA PILOTO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

1. O presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas tem por finalidade, em resumo, definir se são legais ou ilegais as questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70, 72 e 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18, 41 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar – Edital SAEB 02/2019.

2. Sobre o tema, é pacífico no âmbito deste Tribunal e também nos Tribunais Superiores o entendimento de que o Poder Judiciário não pode apreciar os critérios de formulação das questões ou de correção das provas, por dizer respeito ao mérito administrativo de atuação da Banca Examinadora, sendo vedado, portanto, substituí-la neste papel.

3. Os critérios de formulação de questões de provas objetivas estão, desta forma, sujeitos ao crivo da organizadora do Certame, pelo que o Judiciário somente pode anulá-las em caso de flagrante ilegalidade ou na hipótese de contrariedade às regras editalícias, funcionando o princípio da motivação como instrumento deste controle. (STF, RE 632853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, j. 23/04/2015, DJE, 29/06/2015)

4. Ciente destes ensinamentos e realizando a análise da questão 41 da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, é possível verificar a existência de erro grosseiro na resposta indicada pela Banca, pelo que deve a inquisição ser anulada.

5. O mesmo se pode dizer da questão 75, da prova para objetiva para soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, ante a sua incompatibilidade com o conteúdo programático, por apresentar um erro grosso, devendo também ser anulada.

6. Realizando o juízo de compatibilidade das demais questões com o conteúdo programático exigido pelo Edital, é possível verificar que não estão configuradas as discrepâncias indicadas pelos candidatos, nas várias Demandas que visam a anulação de pelo menos 20 questões.

7. Apreciadas as inquirições, uma a uma, inclusive demonstrando como deveriam ter sido resolvidas, constatou-se que inexistem os alegados erros grosseiros ou incompatibilidades com o conteúdo exigido, não se encontrando evidenciada nenhuma irregularidade que reclame a adoção de medidas visando a sua anulação.

8. Firme nestes fundamentos, fica aprovada a seguinte tese jurídica vinculante: “Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para declarar a invalidade das questões n.º 4, 6, 7, 16, 19, 21, 33, 34, 51, 53, 62, 63, 65, 68, 70 e 72, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, e questões 15, 18 e 57, da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, relativas ao Edital SAEB 02/2019, sendo válidas as referidas inquirições, eis que, na resolução, não restou comprovada a incompatibilidade com o conteúdo programático exigido pelo instrumento convocatório.”

9. Aprova-se também a seguinte tese vinculante: “Deve ser anulada a questão 41, da prova para soldado do Corpo de Bombeiros Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta um erro grosseiro.”

10. Aprova-se ainda a seguinte tese jurídica vinculante: “Deve ser anulada a questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.”

11. Apreciando a causa piloto, afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário e, no mérito, CONCEDE-SE PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para anular a questão 41 da prova objetiva para soldado do Corpo de Bombeiros Militar e, por conseguinte, determinar a reclassificação da candidata. Caso obtenha êxito em atingir a pontuação necessária, fica de logo determinado o seu prosseguimento no certame e a realização das etapas seguintes.

Consoante o julgado acima, apenas houve a anulação da questão 75, da prova objetiva do Concurso Público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por apresentar a alternativa apontada como correta pela banca examinadora um erro grosseiro.

Ou seja, no caso em apreço, apenas poderia ser atribuído ao autor a pontuação referente à questão 75 e acrescidos somente 2 (dois) pontos na sua prova objetiva. Deste modo, ausente a pontuação correlata à outra questão vindicada, de nº 51, o autor não teria alcançado o corte da primeira etapa do concurso público.

Em outras palavras, com a aplicação da tese jurídica definida no IRDR nº 8015496-20.2020.8.05.0000, cadastrado como Tema nº 14 no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, restou evidenciado o direito da parte impetrante em ter anulada somente a questão nº 75 (setenta e cinco), e por consequência seria desclassificada do certame, uma vez que não obtida pontuação necessária para o corte na primeira fase e consequente prosseguimento nas demais etapas de acordo com as regras editalícias. Não resta dúvida que, nesse contexto, seria a hipótese de desclassificação do autor do certame.

Ocorre que, na situação em análise, diversos elementos devem ser tomados em consideração para proferir o julgamento de mérito.

João Baptista Herkenhoff^¹⁰, na sua obra “Para onde vai o direito?” traz reflexões sobre o papel do Direito e do jurista, e dentre seus pensamentos, questiona:

“Servir à lei ou à Justiça? Foi um tormentoso caminho este no qual vivi um conflito entre o dever de aplicar a lei e o dever de servir à Justiça, que nem sempre está expressa na lei.

A reflexão levou-me a compreender que há uma hierarquia de valores a ser observada.

O juiz está, sem dúvida, submetido à lei. Se não houvesse essa submissão à lei, estaria instaurado o “regime de arbítrio”, contrário ao ”estado de Direito”, por cujo retorno tanto lutamos no Brasil, depois de um longo e triste período de ditadura militar.

Mas o “regime de legalidade”, em oposição ao regime de arbítrio, não significa submeter os magistrados ao culto idólatra da lei. Nem retira dos juízes a sua missão de serem juízes... de Direito, ou seja, juízes que, diante de casos concretos, trabalham sabiamente com a lei para que prevaleça o Direito e a Justiça”.

Nesse particular, é profícua a doutrina do Prof. Noberto Bobbio^¹¹, que enfatiza:

O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais que inspiram um determinado ordenamento jurídico. Não tocamos aqui na questão se existe um ideal de bem comum idêntico para todos os tempos e para todos os lugares. Para nós, basta constatar que todo ordenamento jurídico persegue certos fins e convir sobre o fato de que estes fins representam os valores a cuja realização o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige a sua própria obra. No caso de se considerar que existam valores supremos, objetivamente evidentes, a pergunta se uma norma é justa ou injusta, equivale a perguntar se é apta ou não a realizar esses valores. Mas, também no caso de não se acreditar em valores absolutos, o problema da justiça ou não de uma norma tem um sentido: equivale a perguntar se essa norma é apta ou não a realizar os valores históricos que inspiram certo ordenamento jurídico concreto e historicamente determinado. O problema se uma norma é justa ou não é um aspecto de contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. Pensar sobre o problema da justiça ou não de uma norma equivale a pensar sobre o problema da correspondência entre o que é real e o que é ideal.

No mesmo sentido, são as lições do Professor Ricardo Maurício Freire Soares^¹², que, em seu livro Elementos de Teoria Geral do Direito, expõe:

Decerto, a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a um dado caso concreto. Assumindo a opção pela ideologia dinâmica, o ato de interpretar o direito figura como uma atividade valorativa, que revela a convicção do hermeneuta sobre a situação de fato e a norma jurídica. O juiz, quando interpreta o direito, jamais é neutro. Ele está revelando o seu conjunto de valores, que serve de inspiração na descoberta da regra ou do princípio jurídico adequado ao caso concreto”. A prática judicial tem demonstrado que, em muitas circunstâncias, a interpretação jurídica, adaptando a lei à realidade social, conduz a uma decisão mais justa. Gradativamente, esse papel construtivo do juiz está ganhando vigor, porquanto o magistrado exerce a função criadora, uma vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias relevantes, escolhendo a norma a ser aplicada de modo mais justo.

João Baptista Herkenhoff^¹³, que foi advogado, promotor de Justiça, juiz do Trabalho, juiz de Direito e professor universitário, além de Mestre e Pós Doutor, complementa seu raciocínio afirmando que:

“O valor maior, portanto, é a Justiça. Se há conflito entre a lei e a Justiça, prevaleça a Justiça, por fidelidade à própria lei, que não é um amuleto, mas deve ter como fim a justiça, o bem comum, os valores oriundos da Ética,o progresso, o avanço da sociedade em direção a maior justiça, melhor distribuição dos bens, maior igualdade”.

Complementando este raciocínio, convém citar as lições de Maria Helena Diniz^¹⁴: “o juiz deve ler a norma não sob a luz de seus valores e ideologia redimensionados por ocasião da elaboração da norma, porém dos valores e ideologias da própria norma”.

Tem-se que o presente caso demanda uma avaliação por meio dos princípios que regem o direito administrativo, com a aplicação da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de chegar a um resultado em direção a maior justiça.

3.2 O objetivo do concurso público e o desempenho do impetrante nas demais etapas do certame

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

A norma constitucional considera obrigatória a realização de concurso público como condição prévia ao provimento de cargos e empregos público^¹⁵.

Sabe-se que o concurso público “é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos públicos. Assim, sua natureza jurídica (ou taxonomia) é de “procedimento” na medida em que constitui uma sequência encadeada de atos administrativos. Trata-se, ainda, de um procedimento externo e concorrencial. É externo porque envolve a participação de particulares. É concorrencial porque enseja uma disputa, cujo resultado final favorece alguns competidores em detrimento dos demais”^¹⁶.

Emprestando-me das lições da Ministra do STF, Carmen Lúcia Antunes Rocha^¹⁷, realço que: “Concurso público é o processo administrativo pelo qual se avalia o merecimento de candidatos à investidura em cargo ou emprego público, considerando-se as suas características e qualidade das funções que lhes são inerentes. É pelo concurso público que se concretiza a igualdade de oportunidades administrativas e a impessoalidade na seleção do servidor, impedindo-se tanto a pessoalidade quanto a imoralidade administrativa”.

Nesse sentido, sabe-se que o concurso público é procedimento norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 912).

A finalidade do certame público é “selecionar os melhores candidatos para provimento dos cargos, empregos ou funções públicas, mediante aferição do mérito de cada um e de acordo com requisitos exigidos no interesse da administração”^¹⁸.

A atividade administrativa tem como um dos princípios norteadores o da eficiência, que corresponde ao dever de “boa administração”. Nas palavras da professora Fernanda Marinela^¹⁹, o dever de eficiência consiste na produtividade, perfeição do trabalho, adequação técnica aos fins que visa a Administração Pública frente aos resultados”.

Nas lições de Hely Lopes Meirelles^²⁰, “A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e a adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o quê se avaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento”.

Desde já, salienta-se, então, uma das principais características do concurso público: selecionar os candidatos mais aptos ao desempenho do serviço público, em consonância com o princípio da eficiência administrativa.

Pontua-se, então, que, no caso em apreço, na prova objetiva, o impetrante fez 72 pontos. Para a habilitação dos candidatos na 1ª Etapa, exigiu o edital (Item 8.1.4) mínimo de 60 (sessenta) pontos.

Decerto, que, nesta primeira etapa, em que pese ter dependido da medida deferida judicialmente para permanecer na nota de corte, a pontuação do impetrante foi bem superior ao mínimo exigido pelas regras editalícias.

O autor fez muitos pontos além do mínimo exigido pelo edital. A sua desclassificação decorreria não por falta de acerto mínimo das questões objetivas, mas exclusivamente em razão do corte causado pelo limite de vagas atribuídas à primeira fase.

Destaca-se que o fato de, por meio da medida liminar concedida, ter sido assegurada a participação do autor nas etapas seguintes do certame, isto não implicou em exclusão dos outros candidatos classificados na primeira fase. Em outras palavras: os demais concorrentes que, na primeira etapa do concurso, se classificaram em posição anterior ao impetrante puderam igualmente participar da segunda etapa do certame. Assim, o direito reservado ao autor não trouxe prejuízo aos demais, restando preservados os princípios da isonomia, impessoalidade e objetividade que norteiam o concurso público.

Com a correção da prova discursiva do autor, na qual ele obteve 66,00 (sessenta e seis) pontos, houve a sua reclassificação.

Na primeira etapa, o autor havia sido classificado na 585ª colocação em ampla concorrência, e 274ª nas cotas. Com o computo da segunda etapa discursiva, o autor passou a ser classificado em 200° lugar, na ampla concorrência, e em 161° lugar, na lista de cotas.

Observa-se, então, que o autor demonstrou expressiva melhoria na segunda fase do concurso, na qual, além de ser exigido o conhecimento técnico, é possível medir a capacidade de raciocínio, coesão e coerência do candidato.

Vislumbra-se que o candidato, na etapa discursiva, apresentou desempenho superior a diversos outros concorrentes, tendo conseguido melhorar sua classificação em mais de 300 (trezentas) posições entre os participantes da ampla concorrência, e em mais de 100 (cem), entre os cotistas. Assim, em ambas etapas, restou evidenciado pelo autor o conhecimento teórico que é exigido no certame público.

Neste ínterim, merece destaque o fato de que impetrante logrou êxito em todas as fases seguintes do concorrido, tendo sido habilitado em todas, e ao final, foi assegurada a sua posse no cargo de Soldado da Policia Militar do Estado da Bahia, conforme carteira funcional colacionada ao id. 49343576.

Assim, resta evidente que o candidato comprovou conhecimento técnico para ser classificado no certame e ocupar o cargo almejado.

Compreende-se que, na situação em apreço, não há que se falar em qualquer ofensa aos princípios norteadores do concurso público. Isto porque a seleção tem por objetivo atender o princípio da eficiência no serviço público, visando à aprovação e admissão dos mais qualificados para prestarem um serviço de forma menos onerosa e utilizando os meios mais eficazes para alcançarem o fim público^²¹.

No presente caso, tem-se que o impetrante logrou êxito em todas as fases do certame, com evidente pontuação superior a margem mínima exigida pelo edital, tendo inclusive já participado do curso de formação e sido admitido para ocupar o cargo.

Assim, em consonância com o princípio da eficiência no serviço público, restou demonstrado nos autos que o autor, aprovado no concorrido, se encontra qualificado para desempenho do cargo.

Com efeito, em atenção ao princípio da eficiência, condizente a manutenção do policial nos quadros da corporação, haja vista que este já encontra na situação consolidada de atuar como soldado da polícia militar, já tendo concluído a sua formação e atualmente estar na participação em operações/ocorrências, demonstradas nos autos.

3.2 O custo econômico na formação de um policial e a demonstração de atuação do impetrante já como policial militar

A Constituição Federal, em seu art. 39, §§ 2º e 7º, prevê a obrigação da Administração prover a formação e o aperfeiçoamento dos seus agentes e servidores públicos:

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Neste sentido, a Polícia Militar do Estado da Bahia, conforme as regras editalícias que regeram o certame em comento, realizou o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, como uma das etapas do concurso, para ingresso no quadro das respectivas Corporações:

13.4 O candidato matriculado no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia ingressará no quadro das respectivas Corporações, na condição de Aluno Soldado PMBA/CBMBA.

13.5 A matrícula no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, dos candidatos aprovados dentro do número de vagas definidas neste Edital, está prevista para 26/10/2020.

13.6 A comprovação das exigências contidas no item 4.1 do Capítulo 4 deste Edital, inclusive o requisito de idade, é obrigatória para o efetivo ingresso (matrícula) no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia. O candidato que não as satisfaçam na data de ingresso (matrícula), mesmo que tenha sido aprovado no certame, perderá automaticamente o direito à matrícula no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia.

13.7 Em face da natureza do Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, este poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive sábados, domingos e feriados, para efeito da integralização da matriz curricular.

13.8 Após o Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, o Aluno Soldado PMBA/CBMBA não poderá, durante o período de 03 (três) anos, ser transferido da Região de Classificação – Município/Sede para a qual optou no ato de sua inscrição.

13.9 O Aluno Soldado PMBA/CBMBA, aprovado em Concurso Público e devidamente matriculado no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, adquirirá estabilidade ao completar 03 (três) anos de efetivo exercício, desde que seja aprovado no estágio probatório, por ato homologado pela autoridade competente, de acordo com o art. 35 da Lei estadual nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia).

13.10 O Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia será de responsabilidade exclusiva do Instituto de Ensino e Pesquisa da Polícia Militar da Bahia e do Departamento de Ensino e Pesquisa do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia.

13.11 Providos os cargos vagos destinados à ampla concorrência de uma Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino e feminino), havendo excedentes nesta Região de Classificação – Município/Sede, poderão estes, se aceitarem a convocação, no prazo de 10 (dez) dias, serem matriculados no Curso de Formação para outra Região de Classificação – Município/Sede, onde existir vaga e não mais existir candidatos aprovados, obedecendo-se, porém, neste caso, a ordem de classificação geral dos candidatos aprovados por Sexo.

13.11.1 Providos os cargos vagos reservados a candidatos negros de uma Região de Classificação – Município/Sede e Sexo (masculino e feminino), havendo excedentes nesta Região de Classificação – Município/Sede, poderão estes, se aceitarem a convocação, no prazo de 10 (dez) dias, serem matriculados no Curso de Formação para outra Região de Classificação – Município/Sede, onde existir vaga reservada a candidatos negros e não mais existir candidatos aprovados, obedecendo-se, porém, neste caso, a ordem de classificação geral dos candidatos inscritos como negros aprovados por Sexo.

13.12 Os Editais de Convocação para a realização dos Exames Pré-Admissionais (Avaliação Psicológica, Exames Médicos-Odontológicos, Teste de Aptidão Física, Exame de Documentação e Investigação Social) e do Curso de Formação, serão publicados somente no Diário Oficial do Estado da Bahia.

Na situação em epígrafe, conforme já referido, o impetrante, após aprovação e classificação nas provas objetiva (sub judice) e subjetiva, participou do referido curso de formação, e, por fim, foi admitido nos quadros da Polícia Militar em 11/05/2022, e já está há um ano e meio, aproximadamente, exercendo o cargo de Soldado da Polícia Militar, consoante contracheques e carteira funcional, colacionados aos ids. 49343569 e 49343576, e encontra-se lotado no Comando da 31 CIPM.

Conforme os termos de ocorrências acostados nos ids. 49343578, 49343579 e 51563824, o autor tem atuado efetivamente no cargo, já tendo participado de operações/ocorrências policiais.

Portanto, nesta demanda, está caracterizado o fato consumado, sendo irrelevante, neste momento, que a participação do candidato nas fases seguintes do certame tenha decorrido, inicialmente, da medida liminar concedida.

Compreende-se que tal fato se deu em face da demora na prestação jurisdicional, não podendo agora ser usado em desfavor do autor.

Ao pensar na situação do impetrante, devem ser levados em consideração alguns pontos: os elevados números de desemprego que assolam o país, a realidade da batalha de estudos e dedicação enfrentada pelos candidatos para alcançarem o sonho do cargo público, e, em especial, a situação atual em que, agora, empossado como servidor público, o impetrante é capaz de prover o seu sustento e de sua família.

De outro lado, a desconsideração dos fatos supervenientes causaria prejuízos não só ao candidato, mas também à própria Administração Pública, que perderia um servidor público que adquiriu qualificação e experiência, a demandar maiores custos para o Poder Público o treinamento de novo funcionário.

Dessa forma, há que se pensar, além da coerência lógica, no resultado prático do julgamento, que a toda evidência, não se pode desconsiderar a realidade fática.

A jurisprudência do STJ admite a aplicação da teoria do fato consumado por força de liminar, de natureza precária, em casos especialíssimos. Confiram-se alguns precedentes:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL NO EXERCÍCIO DO CARGO. RESPONSÁVEL POR VÁRIOS INQUÉRITOS E OPERAÇÕES POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.A par do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior quanto à inaplicabilidade da teoria do fato consumado diante da ciência do candidato empossado precariamente em cargo público da possibilidade de reversão do julgamento, tem-se que, no caso em exame, em face de suas peculiaridades fáticas, tal entendimento não incide, pois, conforme consta do acórdão recorrido, a situação restou definitivamente consolidada pelo decurso do tempo.

2. O decurso de tempo consolida fatos jurídicos que devem ser respeitados, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado. (REsp. 900.263⁄RO, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 12.12.2007). Precedentes.

3.Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1181042⁄RS, Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9⁄8⁄2010)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL FEDERAL EFETIVADO EM FACE DE APOSTILAMENTO. PORTARIA 2.148⁄06 DO MINISTRO DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. RESSALVA DA SITUAÇÃO FUNCIONAL DO SERVIDOR. EXERCÍCIO DO CARGO DESDE 1997. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

2.A preservação da integridade dos efeitos dos atos administrativos ulteriormente revogados pela Administração atende ao preceito ético da boa fé objetiva e encontra respaldo nos princípios gerais do Direito Público contemporâneo, cuja exegese se orienta também pelo respeito às situações jurídicas consolidadas no tempo; neste caso, o impetrante exerce o cargo de Policial Federal há mais de 12 anos e o apostilamento que o efetivou já conta com mais de 3 anos, vencido o seu estágio probatório e não registrando o Servidor qualquer nota desabonadora de sua conduta funcional.

3.Ordem de segurança concedida de acordo com o parecer do douto MPF. Agravo Regimental prejudicado. ( AgRg no MS 13669⁄DF, Terceira Seção, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 30⁄9⁄2010)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. APROVAÇÃO EM DETERMINADA FASE DO CERTAME. CLASSIFICAÇÃO NO NÚMERO DE VAGAS DA ETAPA POSTERIOR. INCERTEZA JURÍDICA. DUBIEDADE DE NORMA EDITALÍCIA. LIMINAR CONCEDIDA. ÊXITO EM CURSO DE FORMAÇÃO, POSSE NO CARGO E EFETIVO EXERCÍCIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico na vertente deque os candidatos aprovados em determinada fase do concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito de participarem da etapa subsequente. Ademais, este Sodalício prega que a teoria do fato consumado não se aplica, em regra, nas hipóteses em que o candidato prosseguiu no concurso público por força de decisão liminar.

2. Todavia, em hipóteses excepcionais, a jurisprudência deste Tribunal Superior tem admitido a aplicação da teoria do fato consumado, mormente quando restarem evidenciadas a boa-fé do candidato e a dubiedade das normas editalícias, conjugadas com a consolidação da situação fática pelo tempo, primando, assim, pela razoabilidade.

3. No caso dos autos, a recorrente agiu de boa-fé e atuou com razoabilidade, já que as regras do edital para a convocação para a 3ª fase do concurso público eram dúbias, tanto que fomentou diferentes interpretações no Tribunal local. Esta solução também é a que melhor privilegia o princípio da isonomia, dado que outros candidatos em situação similar obtiveram êxito no Judiciário, preservando seus cargos. Outrossim, a desconsideração destes fatos supervenientes somente causaria prejuízos não só à candidata, mas também à própria Administração Pública, a qual perderia uma servidora pública que adquiriu qualificação e experiência, a demandar maiores custos para o Poder Público o treinamento de novo funcionário.

4. Agravo regimental a que se dá provimento para prover o recurso ordinário em mandado de segurança.

(STJ - AgRg no RMS: 24366 MS 2007/0134770-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/12/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2012)

Como sobredito nos julgamentos proferidos pela Corte da Cidadania, em atenção aos princípios que regem o direito público, em especial o princípio da eficiência, deve prevalecer a razoabilidade no caso concreto, com a permanência do impetrante no cargo público, uma vez que já adquiriu qualificação e experiência, e sua eventual substituição demandaria maiores custos para o Poder Público em razão da necessidade de seleção e treinamento de novo funcionário.

Com a ponderação das circunstâncias relevantes, quais sejam, a pontuação obtida pelo impetrante em ambas as fases do certame muito superior ao mínimo exigido, a participação do autor no curso de formação da Polícia Militar, a sua nomeação ao cargo, com atuação há mais de um ano e meio como soldado da polícia militar, leva à compreensão de que a norma editalícia que previa o número de corte de candidatos, no presente caso, merece ser afastada, para ser aplicada de modo mais justo.

Assim, ante à aplicação da razoabilidade, vislumbra-se que, no presente caso, que a consolidação dos fatos jurídicos deve ser respeitada, sob pena de causar à parte e à administração pública desnecessário prejuízo.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER O MANDADO DE SEGURANÇA, afastar a preliminar suscitada de litisconsórcio passivo necessário, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do IBFC, e, no mérito, confirmando a medida liminar deferida, CONCEDER A SEGURANÇA, para assegurar a reserva de vaga ao impetrante, no cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, e, com fulcro na jurisprudência do STJ, que reconhece a aplicação excepcional da teoria do fato consumado, RECONHECER O DIREITO DO IMPETRANTE À PERMANÊNCIA NO REFERIDO CARGO, no qual já se encontra empossado.

1 Art. 5[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]

LXXIV - O Estado prestará Assistência Jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

2Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

3 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª ed – São Paulo: Atlas, 2017, p.73.

4 Manual de Direito Processual Civil. Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, p. 292.

5 CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª ed – São Paulo: Atlas, 2017, p.73.

6 Art. 5º (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

7 Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

8 Quintanilha, Gabriel Sant’Anna Mandado de segurança no direito tributário / Gabriel Sant’Anna Quintanilha e Felipe Carvalho Pereira. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro : Forense, 2019. P. 34.

10 HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o direito?: Reflexões sobre o papel do Direito e do jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 22/23.

12 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Elementos de Teoria Geral do Direito. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016. p. 353/354.

13HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o direito?: Reflexões sobre o papel do Direito e do jurista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 22/23.

14 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito.16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.490.

15MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva jur,2023, p. 852.

16MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva jur,2023, p. 852.

17 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 201.

18 BELLO, Raquel Discacciati. O princípio da igualdade no concurso público. Revista de Informação Legislativa, p. 317. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176465/000512673.pdf>

19 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8ª ed. Niterói: Impetus, 2014. p. 242.

20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 44 ed. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 102.

21 COSTA, Mônica Rodrigues Lima ; DANTAS, Alyne Vanessa Torres. O concurso público como instrumento de garantia da eficiência da Administração Pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5174, 31 ago. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60010. Acesso em: 29 ago. 2023

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016689-70.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: DANIEL SANTOS SOUZA
Advogado(s): ANTONIO JOAO GUSMAO CUNHA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (4)
Advogado(s):RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFA

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016689-70.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: DANIEL SANTOS SOUZA
Advogado(s): ANTONIO JOAO GUSMAO CUNHA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (4)
Advogado(s): RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFA

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016689-70.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: DANIEL SANTOS SOUZA
Advogado(s): ANTONIO JOAO GUSMAO CUNHA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (4)
Advogado(s): RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFA

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016689-70.2020.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: DANIEL SANTOS SOUZA
Advogado(s): ANTONIO JOAO GUSMAO CUNHA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros (4)
Advogado(s): RICARDO RIBAS DA COSTA BERLOFFA