PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8166302-59.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MARCOS LACERDA DE SOUZA |
| Advogado(s): LUTHER KING SILVA MAGALHAES DUETE |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
DA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO STANDARD PROBATÓRIO PARA ABORDAGEM E BUSCA VEICULAR.
De acordo com o entendimento majoritário do STJ, recentemente esposado no HC 158.580-BA, exige-se os parâmetros a serem seguidos pela justiça para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
Entretanto, a norma constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias.
Necessário é que o elemento "fundada suspeita de posse de corpo de delito" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
No caso em apreço, a abordagem policial se deu pela investigação realizada ante a fuga de presos ocorridas no Presídio Lemos de Brito, e que um veículo ônix branco teria sido utilizado no transporte desses foragidos. Diante dessa informação, o setor de investigação da Polícia Civil passou a verificar as câmeras da SSP a fim de identificar o suposto veículo.
Pari passu, policiais receberam a informação de que o veículo também estaria com adulteração de características. Foi então montada uma campana a fim de proceder com a abordagem e verificar a procedência do veículo, ao se aproximar, procedeu com abordagem e busca veicular, sendo encontrado uma quantidade de cocaína em forma de pedra dentro do motor, acondicionada em saco plástico
A abordagem policial decorre do poder de polícia intrínseco à função do Estado, o qual, respaldado pela legislação, possui a obrigação de prevenir crimes e comportamentos que atentem contra a ordem pública. Dessa forma, ao contrário do argumentado pela defesa, constata-se que a atuação dos policiais foi eficaz, pois resultou na descoberta de uma quantidade significativa de drogas após a fundada suspeita de que o acusado estava portando material ilícito.
Nesse Confira-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prolação de decisão unipessoal pelo Ministro Relator não representa violação do princípio da colegialidade, pois está autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte em entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado n. 568 de sua Súmula. 2. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. No caso, a ação policial se baseou em informações concretas e precisas acerca da prática do crime de tráfico pelo paciente, contando inclusive com o endereço onde eram guardados os entorpecentes, a partir do que a diligência levada a termo culminou na apreensão, com o paciente, de uma porção de cocaína. No veículo, foi localizada uma conta de água e chaves, relativas ao endereço mencionado na denúncia anônima. Por sua vez, no imóvel indicado, foram encontrados 10 tijolos de maconha (8 inteiros e duas metades), 1 tijolo de cocaína e mais 03 porções da mesma droga, bem como balança, peneira, facas, assadeira e uma quantidade considerável de munições (49 quarenta e nove) de calibre 12.4. De tal modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) e a busca domiciliar traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das informações relatadas na denúncia apócrifa.5. Por fim, Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal (HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021).6. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no HC: 831827 SP 2023/0208451-7, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)
Nessa senda, os depoimentos colhidos justificam o standard probatório.
Sérgio Lordelo de Sousa – policial civil – Disse que:
“se lembra da diligência objeto da denúncia e que dias antes dele, dois presos haviam fugido da Penitenciária Lemos de Brito e os policiais foram informados que determinado veículo foi usado para essa fuga. Falou que ele e outros policiais monitoraram o veículo e conseguiram alcançá-lo. Contou que na abordagem o acusado ofereceu resistência, mas depois disse que fez o transporte dos presos e que estaria transportando drogas. Disse que a droga era uma pedra branca, que estava no “capu” do carro. Falou que o próprio acusado indicou onde estaria esta pedra e que o acusado falou que ganhou a pedra como forma de pagamento por ter transportado os presos. Disse que nunca tinha visto o acusado antes. Falou que os monitoravam o veículo, mas não sabiam quem estava no interior. Contou que a abordagem foi feita na Av. Jequitaia, próximo à Feira de São Joaquim.”
Otavio Alves de Jesus – policial civil – Disse que:
“no dia do crime, ele e outros policiais estavam investigando um veículo, fizeram a campana, abordaram o veículo investigado, onde foi encontrada cocaína em seu interior. Contou que os policiais investigaram o veículo porque havia notícias, provenientes do dono do carro, de que ele estava clonado. Relatou que o acusado contou que havia conduzido dois presos fugitivos para o interior. Falou que a abordagem foi feita próximo à Feira de São Joaquim. Disse que a droga foi encontrada escondida no motor do carro. Contou que foi o depoente quem encontrou a droga. Falou que o acusado disse a ele que a droga foi o pagamento que ele havia recebido por ter transportado os presos. Disse que a droga estava em um volume único, em um saco plástico.”
Rui Santos de Carvalho – policial civil – Disse que:
“no dia da denúncia os policiais receberam a informação de que determinado veículo foi visto dando fuga a presos. Contou que fizeram acompanhamento do veículo, pelas câmeras e fizeram abordagem. Falou quee o acusado disse que estava transportando drogas para terceiros. Disse que encontraram a droga em dois volumes. Falou que presumiram que ele recebeu a droga como forma de pagamento. Disse que acredita que o veículo estava com placa policial clonada. Falou que o próprio acusado disse onde estava a droga e que deixou os presos na estrada em Santo Antônio de Jesus.”
Assim, a diligência policial foi amparada em elementos objetivos, em dados concretos, existindo, como corolário, justa causa a autorizar a medida, não havendo o que se fala em dúvidas em relação à autoria do delito em flagrante execução.
Como se sabe, ao lado da busca domiciliar, o caput do art. 240 do CPP autoriza também a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso.
A seu turno, a materialidade do crime resta evidenciada nos autos por meio do auto de exibição e apreensão, ao Id 68435006, pág 15, do Laudo de Exame Pericial da droga apreendida, Id 68436369.
Na hipótese, entendo que os depoimentos realizados pelos policiais que encontraram as armas e as substâncias ilícitas, servem perfeitamente como prova testemunhal do crime, sendo dotados de credibilidade e veracidade.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade. Segundo a Jurisprudência, é válido o testemunho prestado por agente policial, não contraditado nem desqualificado, na medida em que provém de agente público no exercício de suas funções e não destoa do conjunto probatório.
Corroborando tal entendimento, vem assim decidindo o Superior Tribunal de Justiça: “(...) Não há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga apreendida – 24 (vinte e quatro) invólucros com crack – revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. (…).” (STJ: HC 162131/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2010, grifo nosso).
Saliente-se que a prova do crime de tráfico de drogas não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico e demonstram a distribuição comercial do entorpecente.
Não é demais lembrar que, nos crimes de tráfico, não há que se esperar a concretização do ato de venda para que o crime se consume, porque estamos à frente de um delito de ação múltipla.
A rigor, é desnecessária a visualização da mercancia pelos policiais, basta observar o tipo penal do art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06, para verificar que o núcleo do tipo abarca muitas condutas, de modo que a só realização de uma das ações previstas no caput do aludido artigo já seria suficiente para comportar a condenação: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
Verifica-se que os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público afiguram-se coerentes com os demais elementos probatórios colacionados aos autos, apontando que os apelantes praticou os delitos previstos no art. 33, caput, da nº Lei 11.343/2006 sendo inviável o pleito de absolvição do ilícito.
Assim, meridianamente claro pelo raciocínio lógico aqui desenvolvido, que a absolvição requerida na apelação do recorrente não merece amparo ante os elementos de prova trazidos aos autos. Houve, assim, material probandi apto à condenação dos acusados, restando a autoria e a materialidade da prática do crime de tráfico de drogas, não podendo ser acolhido o pleito de absolvição, uma vez que a abordagem policial se fez na estrita legalidade.
DOSIMETRIA DA PENA.
Ao proferir a sentença o Juízo a quo valorou negativamente duas circunstâncias judiciais, culpabilidade e circunstâncias do crime, tomando o mesmo fato: quantidade e natureza das drogas. Confira o seguinte trecho:
“A culpabilidade do acusado se revelou anormal a ponto de se elevar a pena acima do mínimo legal, haja vista a grande quantidade de droga transportada por ele (512,31g de cocaína). Não foram comprovados maus antecedentes do condenado. Nada se provou acerca da sua conduta social e personalidade. Os motivos são os que movem a realização do crime. As circunstâncias do crime justificam a fixação da pena acima do mínimo legal, tendo vista o tipo de droga encontrada com o réu, cocaína, com alto poder viciante, como bem descrevem os laudos de constatação e definitivo. As consequências do crime não são dignas de nota.
Diante disso, fixo a pena base em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão (aumentou-se de 1/8 da diferença entre a pena mínima e a máxima, para cada circunstância desfavorável, acrescido de 2 meses pelas circunstâncias relativas à quantidade e tipo de drogas, consoante o art. 42, da lei 11.343/06).
No que toca à circunstância judicial da culpabilidade, ensina Cezar Roberto Bitencourt que “Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298)
"[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)
No caso em questão, a quantidade e natureza da droga apreendida (512,31g de cocaína) justificam a exasperação da pena em na fração de 1/8.
Todavia, quanto às circunstâncias do crime, segundo nos ensina o escólio de Celso Delmanto, "São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (bis in idem). (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274)
"Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136)
Assim, entendo que a quantidade e natureza da droga apreendida não pode ser valorada negativamente na seara das circunstâncias do crime, pois não se relaciona com o conceito deste vetor.
Sobre o tema o STF se pronunciou esposando a ideia de que a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
Nesse sentido:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF – RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021) Sob tal premissa, registra-se ainda que a existência de outros fatos e registros policiais a envolver os réus, conquanto não possa acrescê-los a pena base ante o teor da Súmula 444 do STJ, tais vetores certamente implicam a necessária comprovação da dedicação dos acusados ao mundo delitivo, não se caracterizando como um episódio eventual as suas prisões nestes autos. Desta feita, diante de tais fatores, resta afastada a possibilidade de aplicação do referido parágrafo minorante.”
O caso em questão refere-se a um agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus, onde o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, especificamente a apreensão de 99 pedras de crack. O Ministério Público Federal interpôs o recurso, alegando a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que a quantidade e a natureza da droga foram consideradas em fases distintas do cálculo da pena, o que, segundo a defesa, violaria o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A controvérsia central gira em torno da valoração da quantidade e da natureza da droga na dosimetria da pena e se isso configura bis in idem.
Dessa forma, a pena-base fixada em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, deve ser reduzida para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês, tendo em vista que lhe foi deferido pelo juízo a quo o direto disposto no §4º, do art. 33, da lei 11.343/06.
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
Em seu depoimento judicial o apelante afirmou que:
“a droga não pertencia a ele e ele só estava fazendo a entrega. Contou que recebeu mensagem para transportar a droga e que ele foi na Pinto de Aguiar pegar a encomenda e a pessoa jogou o embrulho no capô do motor e que não sabia do que se tratava. Contou que naquele dia estava seguindo sentido Tororó, quando foi abordado por policiais, que diziam que ele tinha transportado criminosos, mas que ele disse que não tinha transportado ninguém. Falou que os policiais disseram que o carro dele era clonado e que os policiais revistaram o seu carro. Falou que quando chegaram no Atacadão os policiais disseram para ele falar para quem ele estava transportando a droga, que se ele dissesse os policiais iam soltá-lo e que ele disse que ia transportar a droga para a Ribeira. Contou que os policiais disseram que era para ele falar que recebeu a droga como pagamento do transporte de pessoas, mas ele negou. Relatou que ele não disse nada na delegacia em seu interrogatório, mas fizeram ele assinar um depoimento que não era o seu. Disse que é motorista de Uber, que já fez mais de 8000 viagens e nunca teve problemas. Contou que adquiriu o carro sabendo que era objeto de busca e apreensão, mas não sabia que era clonado. Contou que não sabia que era droga que ele estava transportando, mas sabia que era alguma coisa errada.”
Conforme se depreende na leitura do depoimento do apelante, não se pode aceitar suas afirmações como confissão do crime, pois afirmou que “não sabia que era droga que ele estava transportando”. Ademais, o juízo a quo sequer utilizou o depoimento como fundamento da condenação.
Dessa forma, o apelante não faz jus à atenuante insculpida no art. 65, III, ‘d’ do Código Penal.
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base para 6 (seis) anos e 3 (três) meses e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês, em regime aberto, tendo em vista que lhe foi deferido pelo juízo a quo, na fração de 2/3, o direto disposto no §4º, do art. 33, da lei 11.343/06, mantendo os demais termos da sentença.
Salvador, de de 2024.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR