PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8028761-81.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A E ITAÚ UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: NEUZA BRITO DOS SANTOS |
| Advogado(s): DIELSON SACRAMENTO DOS SANTOS |
O cerne da controvérsia repousa em analisar se, na hipótese, é possível observar a comprovação de empréstimos firmados pela recorrida e a adequação aos valores descontados dos seus rendimentos.
Inicialmente, rejeita-se a prefacial de prescrição trienal, por tratar-se de relação de consumo, incidindo na espécie o disposto no art. 27, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê o prazo de cinco anos à pretensão para reparação.
No caso, por ser uma relação de trato sucessivo, o prazo prescricional para o exercício da pretensão relativa a descontos em benefício previdenciário, por força de empréstimo consignado, é quinquenal, iniciando-se a partir da data do vencimento do último desconto realizado.
Assim, considerando que na data da propositura da presente demanda os descontos ainda estavam sendo realizados, não há que se falar em prescrição.
Rejeita-se a preambular.
No mérito, alega a apelada que contratou dois empréstimos consignados n. 000000136027893 e 000000136898848, nos valores de R$ 3.000,00 (três mil reais) e R$ 2.709,07 (dois mil, setecentos e nove reais e sete centavos), nos dias 10/10/2017 e 01/08/2017, respectivamente, mas que foi creditado em sua conta apenas o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), contudo vem sofrendo descontos de R$ 70,19 (setenta reais e dezenove centavos) e R$ 10,15 (dez reais e quinze centavos), os quais não condizem aos empréstimos contratados.
Cumpre destacar que o caso submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto os serviços prestados pelos recorrentes estão compreendidos na concepção de fornecimento de serviço ou produto, de acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, no enunciado n. 297.
É cediço que nas ações declaratórias de inexistência de débito, incumbe à parte acionada formar acervo probatório com documentação capaz de demonstrar a existência de relação jurídica originadora da dívida, e, já que não cabe à parte requerente produzir prova de fato negativo, a ausência de comprovação deve ensejar a declaração de inexistência e a ordem de cancelamento da cobrança.
Percebe-se que, malgrado tenham os apelantes juntado telas sistêmicas, comprovante de TED, extratos de pagamento, cópia de documentos da recorrida, IDs 83875671/83875679, no intuito de provar a contratação, deixou de colacionar acervo probatório para mostrar a regularidade do empréstimo registrado sob o n. 582983774, que afirmaram ter sido objeto de renegociação, não demonstrando, inclusive, a disponibilização da quantia de R$ 2.576,98 (dois mil, quinhentos e setenta e seis reais e noventa e oito centavos).
Como bem delineado no comando judicial vergastado, a relação jurídica informada pelos apelantes não está associada àquelas reconhecidas pela recorrida na peça inaugural, e desde que incumbia aos recorrentes a demonstração da regularidade das operações de crédito, a ausência de comprovação da relação jurídica, enseja o reconhecimento da inexistência do débito que motivou os descontos impugnados pela consumidora.
Com isto, não restaram provadas as relações jurídicas referentes aos contratos n. 582983774 e 607512812, sendo de manter-se a declaração de inexistência.
Ocorrendo, portanto, descontos indevidos nos rendimentos da recorrida, imperiosa a restituição dos valores indevidamente desembolsados.
Sobre o tema, impõe-se destacar que a Corte Superior de Justiça firmou nova tese tratando da repetição em dobro do indébito, consignando não ser mais exigida a demonstração da má-fé para sua aplicação, sendo prescindível o elemento volitivo na cobrança de valor indevido, pelo fornecedor.
Assim, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, consignou-se que: "A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC ) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".
A Corte Especial do STJ decidiu, portanto, modular os efeitos da aludida tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, tratando-se de contratos de consumo sem envolver prestação de serviços públicos, o entendimento poderá ser aplicado, apenas, em relação aos débitos cobrados após 30/03/2021, data em que houve publicação do acórdão paradigma (EAREsp 676.608/RS).
Eis ementário:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Neste contexto, tem-se que a publicação do sobredito acórdão ocorreu em 30/03/2021, razão pela qual a restituição ocorrerá de forma simples até aquela data, e, a partir daí, será promovida em dobro.
Ademais, demonstrada a irregularidade das cobranças em desfavor da apelada e, diante da ausência de prova de que a dívida teria sido por ela causada, há de se cogitar sobre a existência de ilicitude na atuação das instituições financeiras, fato que impõe a devida reparação por danos morais.
Neste sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM E LEGITIMIDADE DO DÉBITO – NEGATIVAÇÃO INDEVIDA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DANO MORAL - VALOR INDENIZATÓRIO INALTERADO – TERMO INICIAL DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS – RELAÇÃO CONTRATUAL PREEXISTENTE – INCIDÊNCIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO E DA CITAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Não havendo prova da origem e legitimidade dos débitos apontados como devidos, a operadora de telefonia responde pelos danos decorrentes da inscrição do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. 2. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento, enquanto os juros moratórios incidem a partir da citação, em se tratando de responsabilidade decorrente de relação contratual preexistente. (TJ-MT 10018834620208110045 MT, Relator: SERLY MARCONDES ALVES, Data de Julgamento: 26/01/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/01/2022)
É cediço que os danos extrapatrimoniais prescindem de comprovação da dor e da angústia sofridas pela vítima, sendo suficiente demonstrar o ato ou fato danoso, assim como seu causador, hipótese evidenciada nos autos.
No caso concreto, restou evidente a ocorrência de dano moral, uma vez que a recorrida sofreu cobranças indevidas, que culminaram em descontos mensais em sua conta bancária, sem prova de que os contratos indicados pelas instituições financeiras foram por ela contraídos, fato que ultrapassa o mero aborrecimento e caracteriza a existência de danos morais.
Considerando as peculiaridades do caso em questão, sem deixar de atentar para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, confirma-se a condenação em reparo extrapatrimonial, a ser suportada pelos recorrentes, com preservação do valor correspondente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), porque capaz de ser custeado pelos bancos e suficiente para reduzir os prejuízos experimentados pela apelada.
Relativamente ao pleito de alteração dos juros, verifica-se merecer acolhimento a irresignação dos recorrentes, uma vez que a sentença foi proferida sob a vigência da Lei 14.905/2024, quando já não se mostrava adequada a aplicação da correção monetária com base no INPC e de juros moratórios de 1% ao mês, cujo entendimento foi substituído pela aplicação do IPCA, como índice de atualização monetária, e pela taxa legal como reguladora dos juros, nos termos dos arts. 389 e 406, do Código Civil.
Por fim, merece mantença o arbitramento dos honorários advocatícios, pois em conformidade com os parâmetros estabelecidos no art. 85, do CPC.
Por todo o exposto, rejeita-se a prejudicial de prescrição trienal e, no mérito, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para reformar a sentença e determinar que a restituição dos valores pagos indevidamente pela consumidora ocorra de forma simples, até 30/03/2021, e a partir daí, na modalidade dobrada, adequando-se os encargos legais à sistemática introduzida pela Lei n. 14.905/2024, com aplicação do IPCA como índice de correção monetária, e da taxa legal para os juros, nos termos dos arts. 389 e 406, do CC.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a oposição de embargos de declaração, abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator