PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8016176-26.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARCOS FERREIRA CAVALCANTE registrado(a) civilmente como MARCOS FERREIRA CAVALCANTE |
| Advogado(s): DIOGENES LUIS MERCES COUTINHO SANTOS |
II - Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Como visto, o recorrente postula o afastamento do tráfico privilegiado.
Considerada a natureza das apelações criminais, verifica-se que a materialidade e a autoria delitiva de ambos os delitos imputados ao apelado – tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo – estão suficientemente demonstrados.
Em relação à dosimetria, não se identifica, em relação ao porte ilegal de arma de fogo e às duas primeira fases do procedimento alusivo ao tráfico de drogas, qualquer inconformidade.
Todavia, no que se refere ao reconhecimento do tráfico privilegiado, constata-se que assiste razão ao recorrente, especialmente porque o benefício foi concebido para aqueles que não se dedicam ao crime ou integrem organização criminosa e que, portanto, não se encontra inserido na prática delitiva de maneira habitual, no contexto criminoso do tráfico de entorpecentes, o que não é o caso do ora recorrido.
Malgrado não tenham sido encontrados outros inquéritos ou ações penais em seu desfavor, há nos autos outros elementos que apontam, com a necessária certeza, para a dedicação do apelante ao tráfico de drogas, razão pela qual permitem concluir sobre a vivência delitiva do agente e desvelar dedicação a atividades criminosas.
Examine-se, no particular, os fundamentos lançados na sentença:
Embora o acusado tenha informado no interrogatório prestado em sede policial que fazia parte do BDM, tal circunstância não restou adequadamente demonstrada durante a instrução processual. Na audiência de instrução e julgamento, o réu limitou-se a negar ser membro de facção, afirmando que apenas mencionou o bairro de Itapuã. Ademais, não há nos autos comprovação de condenação anterior com trânsito em julgado, nem elementos concretos que demonstrem dedicação habitual às atividades criminosas.
Assim, preenchidos os requisitos do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa), reconhece-se a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
Convém consignar que a quantidade e o contexto em que se deu apreensão das drogas, afasta a figura do usuário.
Ocorre que referida conclusão não considera os depoimentos prestados pelos agentes policiais em juízo, que confirmam as informações fornecidas pelo próprio réu na fase inquisitorial, no sentido de que integra a facção BDM, inclusive com o apontamento do chefe do tráfico de drogas na região ao qual estaria vinculado.
Não bastasse, além desta indagação sobre integrar ou não a facção, os autos contemplam elementos que irrefutavelmente demonstram a dedicação do réu à traficância.
Veja-se o seguinte trecho do interrogatório nos autos do inquérito:
[...] Que o interrogado confessa que trafica drogas, iniciando nessa vida desde dezembro do ano passado, ao retornar de Goiás, onde trabalha em uma fazenda. Que o interrogado está desempregado e por isso começou a traficar para Mantena, chefe do tráfico na região. Que o interrogado faz parte da facção BDM. Que o interrogado vende cada pedra de crack a cinco reais e cada bucha de maconha a dez reais. Que hoje, havia vendido trezentos reais de drogas. [...].
Examine-se, outrossim, as declarações prestadas por indivíduos identificados como usuários e conduzidos, que se encontravam no local onde foi preso o acusado:
José Carlos Costa dos Santos
que é usuário de drogas, fazendo atualmente uso de crack; que passou a noite no Festival de Verão e hoje pela manhã, por volta das 10:30 horas, aproximadamente, não lembrando o horário exato, saiu de casa na Rua Mandacaru, Soronha, se dirigiu até um ponto de tráfico situado na mesma rua, a fim de comprar uma pedra de crack, quando estava no local, ou seja, próximo a casa de Jonaldo, encontrou Marcos comercializando a droga, no momento em que o declarante estava para receber a droga, chegou os Policiais, fazendo abordagem.
Valdir Santos Silva
que trabalhava no Lava Jato do Gugu, na Rua Angélica, Itapuã, há três anos, sempre nas sextas, sábados e domingos; que no dia de hoje foi para Rua Mandacaru para comprar maconha com a pessoa de Marcos Ferreira Cavalcante, quando policiais se aproximaram e fizeram a condução de Marcos que estava com a posse de drogas e armas.
Cauã de Santana
que na manhã do dia de hoje, não lembrando a hora, estava em casa, dormindo, quando foi acordado por policiais, que estavam revistando a casa; que na casa estavam o declarante e seu colega Álvaro; que os policiais nada encontraram e só perlo fato do declarante não portar documentos, foi conduzido para esta Delegacia; que o declarante ao ser colocado na viatura, já encontrou os conhecidos José Carlos Costa dos Santos, Álvaro Matos de Souza e Marcos Ferreira Cavalcante, só aí soube que Marcos havia sido flagrando portando drogas e arma de fogo
Referido cenário delituoso é confirmado em juízo pelos agentes policiais. Examine-se os seguintes recortes:
Investigador Cley Magalhães Silvera
Que na localidade tem um intenso tráfico de drogas; que havia denúncias de que local tinha uma boca de fumo o que ocorria o tráfico de drogas; que um veículo estava interceptando a rua e impedia a passagem; que os policiais pararam próximo ao beco, onde havia três pessoas, e uma delas portava algo na cintura e estava com um saco em mãos; que a pessoa aparentava estar vendendo algo a outras duas pessoas; (...) que os outros dois indivíduos foram abordados pelos outros policiais informaram que só estavam comprando a droga; que o acusado assumiu que estava vendendo e que era vinculado ao BDM; (...) que os demais conduzidos nada portavam; que os indivíduos abordados foram conduzidos para a delegacia pois eram testemunhas da ação policial, (...) que o que chamou atenção foi o volume na cintura e o acusado portava um saco nas mãos com maconha e crack; que ali é o local que o acusado faz a venda do material; que confirma que o acusado presente em audiência foi a pessoa conduzida.
Investigador Geanderson da Conceição Peixoto
Que os policiais estavam em ronda de rotina e desceram uma ladeira; que ao descer a ladeira visualizaram um carro parado que impediu que a viatura passasse; que visualizaram indivíduos parados em um beco; que eles não perceberam a presença da viatura velada; que nesse momento perceberam que havia um saco com eles e que um indivíduo estava com um item de inox na cintura; que foram encontrados os dois sacos com bastante droga, com pedra de craque, com maconha; que Marcos portava uma pistola na cintura; que a droga estava subdividida, embalada, quase trezentas pedras de crack (...) que o acusado presente na audiência foi a pessoa conduzida no dia dos fatos; que os outros indivíduos conduzidos aparentavam ser usuários; que acredita que eles foram liberados por discricionariedade do delegado, que as drogas estavam com o acusado nas mãos, em dois sacos".
Advirta-se que os autos não evidenciam que a atuação dos agentes policiais tenha sido, em alguma medida, desenvolvida com motivação que exorbite o interesse público, de maneira a supostamente restar caracterizada a intenção de causar prejuízos ao réu, o que, certamente, ensejaria vício no material probatório.
Obtempere-se que não se trata de oferecer credibilidade absoluta aos depoimentos dos policiais militares, mas de reconhecer que são providos de informações suficientes que logram subsidiar a tese acusatória, especialmente porque desvelam, de forma convergente e detalhada – em alinhamento às declarações nos autos do inquérito -, a dinâmica do ocorrido, em cujo âmbito ocorreu o protagonismo delituoso do acusado.
Nesse sentido, o não reconhecimento da robustez da prova testemunhal colhida em juízo caracteriza o afastamento, sem motivação idônea, da credibilidade dos agentes públicos, fundada na legislação de regência e reconhecida pelos Tribunais Pátrios, especialmente diante da linha compreensiva adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: "[...] no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos - e isso foi bem destacado e analisado no v. acórdão acima citado - e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado" (STJ. HC 718117/SP. Quinta Turma. Julgamento 22/03/2022. Dje 25/03/2022).
Constata-se, portanto, que não é só uma questão de perquirir se o apelado integra ou não a facção BDM (como restou evidenciado), mas de reconhecer a sua imersão na traficância, considerado o cenário delituoso caracterizado não somente pelo modus operandi do comércio implementado, mas pelo fato do apelante ter sido apontado por “usuários” como uma fonte permanente de distribuição das drogas naquela localidade, o que encontra-se em linha de convergência com o que afirmou, no sentido de que: “[...]trafica drogas, iniciando nessa vida desde dezembro do ano passado”.
Consta da sentença que: “Na audiência de instrução e julgamento, o réu limitou-se a negar ser membro de facção, afirmando que apenas mencionou o bairro de Itapuã”.
Na verdade, o exame da gravação do interrogatório, registrada no PjeMídias, revela que as respostas do acusado integraram uma estratégia defensiva – absolutamente legítima – de apenas responder às perguntas do seu advogado. Portanto, o interrogatório resumiu-se ao que abaixo, ipsi verbis, transcreve-se:
Advogado: Marcos, no momento da prisão, você, em algum momento, confessou que era membro de alguma facção?
Réu: Não! Isso foi lá na Delegacia que a escrivã estava escrevendo lá e perguntou e eu falei que era lá no bairro de Itapuã. Em não falei nada disso aí não.
Advogado: Certo... Sem mais perguntas, Excelência.
Não bastasse referida negativa encontrar contraposição na prova testemunhal colhida em juízo, verifica-se que, em momento algum, o acusado retratou-se do que informou nos autos do inquérito sobre a sua atuação na venda de drogas iniciada no ano anterior, quando retornara de Goiás, na condição de desempregado, o que ensejou o desenvolvimento da atividade ilícita.
Forçoso reconhecer, portanto, que o fato de integrar ou não a facção BDM (e as provas indicam que sim) não constitui fator decisivo para o afastamento do tráfico privilegiado, considerando que as declarações do próprio réu, associada aos depoimentos testemunhais são absolutamente suficientes para desvelar a dedicação à traficância, o que é suficiente para obstar o reconhecimento do privilégio.
Outrossim, a compreensão no sentido da prática reiterada da atividade delituosa é reforçada pela apreensão da arma de fogo e de “substâncias entorpecentes em quantidade significativa: 91,45g de maconha distribuídos em 76 porções individualizadas e 135,60g de crack fracionados em 267 pedras”
No caso, importa destacar a seguinte posição da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
[...]
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
Repise-se que a compreensão lançada pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a “dedicação a atividades criminosas [...] pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo [...]”. Assim, malgrado, na oportunidade em que o sentenciado não tivesse condenação transitada em julgado, os elementos coligidos evidenciam a sua imersão na criminalidade.
Impositivo, portanto, o afastamento da causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Examine-se o respectivo segmento da sentença:
3.1. Dosimetria do crime de tráfico de drogas.
1ª fase - circunstâncias judiciais.
Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie; não possui antecedentes criminais comprovados; não foram produzidas informações acerca da sua conduta social, o que nos impede de valorá-la; poucos elementos foram coletados a respeito da sua personalidade, razão pela qual também deixo de valorá-la; o motivo do delito é o desejo de obtenção de lucro fácil, já punido pela tipicidade, sendo que as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; a conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre eventual comportamento da vítima.
À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 5 anos de reclusão.
Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica do réu.
2ª fase - agravantes e atenuantes.
Nesta fase não concorrem agravantes ou atenuante. Resta mantida a pena intermediária no mesmo patamar da pena base.
3ª fase - causas de aumento e de diminuição.
O acusado preenche as exigências do §4º, artigo 33, da Lei nº 1.343/06, ou seja, a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços, visto que ficou demonstrado que é primário, de bons antecedentes e, aparentemente, não integrava organização criminosa.
Neste ponto, convém consignar, que o STJ tem firmado entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade da droga são fundamentos idôneos a justificar a não aplicação da minorante do tráfico em sua fração máxima. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico em sua fração máxima. 2. O Tribunal de Justiça entendeu que não era o caso de aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado no grau máximo, em razão da quantidade de droga apreendida, que, de fato, é expressiva, pois trata-se de 624 gramas de maconha. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 618096 RS 2020/0265139-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021).
Dessa forma, diante da diversidade (maconha e crack) e da alta lesividade de parte das drogas apreendias (crack), somado a sua expressiva quantidade (91,45g de maconha e 135,60g de crack), reduzo a pena no índice de 1/5.
Pena definitiva - A pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão.
Obtempere-se, de logo, que a pena-base e intermediária foram fixadas em “5 anos de reclusão”. Na terceira fase, reconhecendo a diversidade e alta lesividade das drogas, o MM Juízo aplicou a fração redutora de “1/5”, que deveria ensejar a pena de 4 anos de reclusão. Todavia, a reprimenda definitiva restou fixada em “2 anos e 6 meses de reclusão”, o que representa, na verdade, uma redução de 1/3.
Consignado isto e afastada a causa de aumento do tráfico privilegiado, a pena definitiva retorna ao patamar mínimo de 5 (cinco) anos de reclusão.
Aplicado o concurso material, reconhecido na sentença, soma-se à pena do crime de porte ilegal de arma de fogo – 2 anos de reclusão –, o que resulta na pena total definitiva de 7 (sete) anos de reclusão.
A detração de 4 meses e 21 dias não influirá na definição do regime inicial de cumprimento de pena, que se mantém no semiaberto, na forma do art. 33, §3º, b, do Código Penal.
CONCLUSÃO
III - Por todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para reformar a sentença condenatória, no sentido de afastar a incidência do tráfico privilegiado e redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos de reclusão, mantidos o regime inicial semiaberto e demais termos da sentença.
Salvador, data e assinatura registradas no sistema.
Presidente
Desembargador Eserval Rocha
Relator
Procurador(a)