PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0505882-72.2017.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: João Ithalo Damasceno Conceição

Apelante: Edson Santos da Silva Júnior

Advogado: Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy (OAB/BA: 45.049)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procuradora de Justiça: Dra. Tânia Regina Oliveira Campos

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PREFACIAL DE NULIDADE DO FEITO, EM VIRTUDE DE SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. INALBERGAMENTO. ACERVO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NAS RESIDÊNCIAS. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DE ALEGADA VIOLÊNCIA POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES RELATIVAS À FASE INQUISITORIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. APURAÇÃO DA SUPOSTA AGRESSÃO POLICIAL QUE DEVE OCORRER EM PROCEDIMENTO PRÓPRIO. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM VIRTUDE DA INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS. INACOLHIMENTO. VÍCIO NÃO ARGUIDO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. TEMA Nº 1114 CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.933.759/PR. PREFACIAL DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DO ROL DEFENSIVO. INALBERGAMENTO. DECISIO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA, DENTRE AS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI, APTA A JUSTIFICAR A SUBSTITUIÇÃO PRETENDIDA. MOTIVADO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REPUTADAS PROTELATÓRIAS QUE SE ENQUADRA NO ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES DO STJ. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS QUANTO AO TRÁFICO E À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ALEGATIVA DE QUE NÃO ESTÃO PRESENTES AS ELEMENTARES DO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. ANIMUS ASSOCIATIVO EVIDENCIADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E PELO ACERVO PROBATÓRIO. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA TEREM OS ACUSADOS CONFESSADO A PARCERIA E O INTUITO DE LUCRO, BEM COMO SEREM INTEGRANTES DE FACÇÃO RELACIONADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROFISSIONALISMO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E A BENESSE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, insurgindo-se contra a sentença que os condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 69540498), in verbis, que: “[...] No dia 22 (vinte e dois) de novembro de 2016, policiais efetuaram patrulhamento ostensivo de segurança civil em Madre de Deus, para coibir tráfico de drogas e crimes contra a vida, ante os altos índices apresentados no município. Por volta das 22h35min, observaram um veículo suspeito, GM Vectra, cor preta, na Rua do Asfalto, entrada da cidade de Madre de Deus e resolveram abordá-lo. No interior do automóvel estava o denunciado JOÃO ITALO, ocasião em que foram encontradas com ele, duas porções de cocaína, havendo este, ao ser questionado sobre a procedência da droga, alegado que a substância entorpecente pertencia ao denunciado EDSON, indicando o local da residência daquele. Assim sendo, os prepostos do Estado dirigiram-se ao local informado, na Rua das Algas, onde constataram a existência de mais sete porções da mesma substância. Ao ser inquirido sobre a droga, EDSON, por seu turno, informou que a droga pertencia ao primeiro denunciado, fato que levou a patrulha a retornar e proceder buscas na residência de JOÃO ITALO, onde foi encontrado, no interior do quarto deste denunciado, certa quantidade de cocaína, na forma de uma pedra grande, além de uma balança de precisão. Consoante auto de exibição e apreensão acostado às fl. 16, foram apreendidas em poder dos denunciados 09 (nove) porções de substância branca, na forma de pó e grânulos, envoltas em plástico branco leitoso, com características de cocaína, 01 (uma) pedra em tamanho grande aparentando ser cocaína: 02 (dois) telefones celulares e 01 (uma) balança de precisão. O laudo de constatação preliminar de fls. 31 dos autos, confirma que o material apreendido consiste em 75,15g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) de ‘cocaína’, substância psicotrópica de uso proscrito no País, constante da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde. Consta ainda dos autos, que os denunciados confessaram a propriedade das drogas, afirmando que venderiam as mesmas. [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscitam os Apelantes, preliminarmente, em suas razões (id. 73292338), a nulidade da diligência policial e da entrada no domicílio, supostamente ocorridas sem a fundada suspeita, aduzindo, ainda, que teriam sido vítimas de violência pelos agentes estatais. Ademais, arguiram a nulidade processual, por cerceamento de defesa, a partir da audiência de instrução, considerando que os réus teriam sido ouvidos antes das testemunhas da acusação, tendo sido indeferida a substituição das testemunhas do rol defensivo. No mérito, postulam a absolvição, por insuficiência probatória, quanto ao delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. No que tange ao crime de associação para o tráfico, pugnam pela absolvição, ante a alegada ausência de provas do dolo.

 IV - Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da diligência policial – que culminou na busca pessoal e na revista do veículo conduzido por João Ithalo Damasceno Conceição – apontando a ausência de fundada suspeita.  Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a abordagem, tendo em vista que, tanto os elementos de prova obtidos na fase inquisitorial (id. 69540499) quanto a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório (ids. 69541244 a 69541275), evidenciaram que a guarnição policial, integrante da RONDESP, realizava patrulhamento tático, às 22h35min do dia 22/11/2016, quando um veículo de cor preta, ao avistar a viatura, fez uma conversão indevida, em alta velocidade, razão pela qual foi dada ordem de parada. Efetuada a busca pessoal, constatou-se que o motorista, João Ithalo, trazia consigo 2 (duas) porções de cocaína, tendo afirmado, quando questionado, que a droga pertencia ao acusado Edson, indicando seu endereço.

V – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, tendo em vista que o condutor do veículo, durante o período noturno, realizou manobra evasiva à vista da guarnição policial, imprimindo alta velocidade, o que configura fundada suspeita da prática de ilícito. Recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, entendeu lícita a busca pessoal e veicular “realizada porque o paciente imprimiu alta velocidade na intenção de não ser abordado pelos policiais militares” (STJ – AgRg no RHC: 191025 SP 2023/0440695-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024).

VI – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

VII – Outrossim, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, recentemente citadas pelo Ministro Alexandre de Moraes, da Corte Suprema, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (STF, RHC 229514 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023; STF – HC: 238260 SP, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024). Dessa forma, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

VIII – Tampouco merece guarida a preliminar de nulidade processual, em virtude de suposta invasão de domicílio. Conforme jurisprudência assente no E. Superior Tribunal de Justiça, embora o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, pois, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os Policiais adentrem no domicílio do Acusado.

IX – Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). Na hipótese sob exame, em que pese as alegações defensivas, a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes, bem como na prisão em flagrante dos Recorrentes, foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas.

X – Nesse contexto, os agentes públicos foram informados pelo flagranteado João Ithalo, com quem já havia sido apreendida a substância ilícita cocaína, que a droga havia sido fornecida por Edson Santos. Ao chegarem ao local apontado pelo corréu, os policiais identificaram, ainda do lado de fora, uma peça de carro, correspondente ao forro interno da porta do veículo anteriormente interceptado, a qual não estava fechando corretamente, o que permitiu a conclusão de que havia uma ligação entre os acusados. Dentro da casa, foram apreendidas mais 7 (sete) porções de cocaína. Ato contínuo, o flagranteado Edson Santos relatou aos agentes estatais que os entorpecentes pertenciam ao corréu, indicando, por sua vez, a residência de João Ithalo, que era próxima, onde um familiar autorizou a entrada da guarnição. No local, foi encontrado um tablete maior da substância, faltando um pedaço, uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos em tiras, idênticos aos que embalavam as drogas encontradas com os acusados.

XI – Assim, inexiste dúvida de que havia a fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, tendo sido apreendidas, em todas as etapas da diligência policial, substâncias ilícitas, além de petrecho relacionado ao comércio de entorpecentes, tendo os corréus se acusado reciprocamente, indicando os endereços correspondentes, razão pela qual a entrada nos domicílios foi devidamente justificada. Dessa maneira, caracterizada a justa causa (existência de fundadas razões que levaram à suspeita da prática de crime) para a entrada em residência sem autorização judicial e sem o consentimento do morador, afasta-se o direito à inviolabilidade domiciliar, o qual não se afigura absoluto.

XII – No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “[...] Nesse contexto, considera-se não haver irregularidade ou ilegalidade na conduta dos policiais, pois tinham fundadas razões para acreditar que os acusados mantinham sob sua guarda drogas para fins de tráfico. Não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que em compasso com os indícios sérios da prática de ilícito penal seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito, neste caso, a alta velocidade empreendida pelo apelante, João Ithalo Damasceno Conceição, em via pública, a constatação da posse de droga, seguida da indicação de que a substância teria sido vendida pelo apelante, Edson Santos da Silva Junior [...]” (id. 76049211).

XIII – De igual sorte, não merece acolhimento a preliminar de nulidade processual, em virtude da suposta violência policial sofrida pelos réus, no momento de sua prisão em flagrante. Em que pese os laudos periciais (ids. 69541232-69541235) tenham atestado, em Edson Santos, uma “equimose violácea, localizada em região infraorbitária direita” e, em João Ithalo, “equimoses eritematosas na região epigástrica e vertebral lombar”, não há, nos autos, nenhum elemento probatório que indique que tais lesões teriam sido provocadas pelo emprego de força por parte dos policiais, ao contrário do que sustenta a Defesa. Ouvidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os três agentes de segurança responsáveis pela prisão em flagrante, quando indagados, negaram o uso de força, afirmando expressamente que “não houve emprego de violência na abordagem dos réus, pois os mesmos não reagiram a prisão” (ids. 69541251-69541252) e que “não foi necessário o emprego de força física para conter os acusados” (ids. 69541265-69541266).

XIV – Importante consignar que, no termo da audiência de custódia realizada no dia 23/11/2016, acostado ao Auto de Prisão em Flagrante de nº 0338067-84.2016.8.05.0001, apenso ao processo de origem, o patrono dos acusados, Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy, presente na assentada, não fez menção, em ata, à tortura policial (id. 286836450 dos referidos autos). Tampouco houve relato de violência em sua Resposta à Acusação (id. 69541222). Assim, não restando demonstrado nos autos – de modo inconteste – que os agentes públicos agiram com excesso no estrito cumprimento do dever legal, inviável o reconhecimento da nulidade suscitada pela Defesa, sendo cabível o encaminhamento das peças respectivas ao órgão competente, para apuração do quanto aventado, não se podendo olvidar que eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista a natureza meramente informativa das peças processuais.

XV – Na mesma linha intelectiva, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, isso não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial” (STJ, RHC nº 166752/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, publicação: 27 de junho de 2022).

XVI – É também o entendimento delineado por esta Turma, que, ao julgar caso semelhante, assim consignou: “[...] as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal […]” (TJ-BA - APL: 05340505020188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2021).

XVII – No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[…] em fase policial ou, até mesmo, em sua primeira manifestação defensiva nos autos, qual seja, a resposta à acusação (ID. 69541222), os recorrentes não suscitaram a tese de provas apreendidas mediante tortura, somente o fazendo posteriormente, restando tal versão isolada dos demais elementos dos fólios. Nesse sentido, não há comprovação nos autos de que os apelantes foram vítimas de agressão física no momento da sua prisão instantânea, por parte dos policiais, pois a existência das lesões acima descritas não é bastante para atestar terem sido elas praticadas mediante emprego de violência pelos policiais militares envolvidos no flagrante […]” (id. 76049211). Portanto, não restando comprovada a ilicitude das provas oriundas da prisão em flagrante, tampouco as delas derivadas (art. 157 do CPP), rejeitam-se as sobreditas preliminares.

XVIII – Quanto à preliminar de nulidade processual, em virtude da inversão da ordem dos interrogatórios judiciais dos acusados, constata-se que não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Argumenta a Defesa que as testemunhas do rol da acusação teriam sido ouvidas posteriormente aos interrogatórios, o que teria acarretado “prejuízos irreparáveis”. Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1933759/PR, representativo de controvérsia, consolidou o Tema de nº 1114, entendendo que “ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).

XIX – Na hipótese em exame, o patrono dos acusados, presente na audiência em que houve a inversão da ordem de oitiva (id. 69541244), não arguiu qualquer nulidade, encontrando-se a matéria preclusa. Ademais, não houve a demonstração de efetivo prejuízo, ônus que recai sobre a Defesa, sendo certo que as testemunhas foram ouvidas sob o crivo do contraditório, com a formulação de questionamentos pelo causídico.

XX – Tampouco prospera a preliminar de nulidade processual, por suposto cerceamento de defesa, em razão do indeferimento, pela Magistrada de origem, da substituição das testemunhas arroladas pelo Apelante. Analisando o caderno processual, é possível concluir que houve o escorreito delineamento de fundamentação para negar o pleito defensivo, considerando que o patrono, em um primeiro momento, dispensou a intimação das testemunhas, informando que compareceriam independentemente de intimação, arguindo, posteriormente, que não foi possível localizá-las.

XXI – Acerca do tema, é firme a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que “O Código de Processo Penal, no art. 396-A, estabelece que o momento oportuno para a defesa arrolar testemunhas é na resposta à acusação. A substituição posterior é excepcional e somente admitida nas hipóteses previstas no artigo 451 do CPC, combinado com o artigo 3º do CPP, ou em circunstâncias concretas supervenientes” (AgRg no HC n. 832.291/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024), o que não ficou demonstrado no caso em tela. Isto posto, não há que se falar em nulidade processual, tendo em vista a ausência de motivação concreta, dentre as exceções previstas em lei, apta a justificar a substituição pretendida, sendo certo que “é facultado ao magistrado, como destinatário do conteúdo probatório, o indeferimento motivado das diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes” (STJ – AgRg no AREsp: 1445027 RJ 2019/0041941-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023). Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

XXII – No mérito, não merece acolhimento os pleitos absolutórios. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 69540499, p. 3); pelos termos de depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão (id. 69540499, p. 4-6); pelos termos de interrogatório dos acusados, ainda em sede policial (id. 69540499, p. 7-9); pelo auto de exibição e apreensão (id. 69540499, p. 17); pelo laudo de constatação de substância entorpecente (id. 69540499, p. 36); e pelo laudo definitivo (id. 69541230); bem como pela prova oral produzida em juízo (ids. 69541244 a 69541252; 69541265-69541266).

XXIII – No que concerne à prova técnica, extrai-se do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação e do laudo definitivo que foram apreendidos, em poder dos acusados, 66,75g (sessenta e seis gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína, em forma de pedra, e mais 8,40g (oito gramas e quarenta centigramas) da mesma substância, distribuídas em 9 (nove) porções, além de 1 (uma) balança de precisão.

XXIV – Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos judiciais dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.

XXV – Interrogado em sede inquisitorial, o acusado João Ithalo confessou ser traficante de drogas há 2 (dois) anos, integrando a facção Bonde do Maluco, tendo adquirido a substância cocaína por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a intenção de vendê-la, já individualizada, por R$ 9.000,00 (nove mil reais), sendo Edson seu parceiro. Por sua vez, o corréu Edson, na fase policial, admitiu ter adquirido os entorpecentes com João Ithalo, a fim de revendê-la aos frequentadores de seu lava-jato, também sendo membro da facção BDM. Em juízo, alteram suas narrativas, sustentando que os entorpecentes eram para consumo próprio e que teriam sido espancados pelos agentes de segurança para confessar o tráfico de drogas. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório.

XXVI – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado nas modalidades “trazer consigo” e “guardar”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que os Apelantes praticaram o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar os Sentenciados.

XXVII – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que os Recorrentes apenas portavam a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas, com minúcia de detalhes, e sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que realizaram a abordagem, evidenciam que foi encontrada uma pedra de cocaína – com um pedaço que já havia sido retirado – uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos idênticos aos utilizados para embalar as porções já individualizadas, encontradas em poder dos réus. Outrossim, os flagranteados confessaram, para os agentes de segurança, que eram parceiros e pretendiam obter lucro com a venda fracionada da substância ilícita, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam por eles utilizadas, como exige o tipo penal, não tendo sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

XXVIII – Faz-se necessário destacar, ainda, que a quantidade apreendida – 75,15 g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) –, é significativa quando se trata de cocaína, entorpecente de especial poder lesivo. Segundo estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado do Paraná, um usuário médio de cocaína consome 3,8 g (três gramas e oito centigramas) da substância por dia, correspondendo a quantidade apreendida, portanto, a mais 19 (dezenove) dias de consumo. Observando a legislação comparada, verifica-se, outrossim, que, em Portugal (art. 2º, 2, da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000) consideram-se, como usuários, os réus flagrados com até 2 g (duas gramas) de cocaína. No Paraguai, o limite máximo é o mesmo, ainda que a cocaína lá consumida seja, normalmente, de pureza inferior (GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em <www.politicassobredrogas.pr.gov.br>). Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

XXIX – Relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, como cediço, exige-se, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes agrupados, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34, do mesmo diploma legal. No caso em testilha, ao contrário do que sustenta a Defesa, o vínculo associativo estável e permanente existente entre os Apelantes restou devidamente demonstrado pelas circunstâncias do flagrante e pelo conjunto probatório amealhado, especialmente pela prova oral produzida em juízo, a qual ratificou as confissões extrajudiciais dos acusados, no sentido de que trabalhavam juntos comercializando entorpecentes, integrando a facção BDM, relacionada ao tráfico de drogas.

XXX – A estabilidade e a permanência da empreitada criminosa ficaram evidenciadas, ainda, pelo fato de que houve a apreensão de uma pedra grande de cocaína, faltando um pedaço, e de porções já fracionadas, além de petrechos – uma balança de precisão suja da substância e sacos plásticos –, não se podendo perder de vista que o entorpecente foi adquirido pela quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no ano de 2016, com pretensão de lucro de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que demonstra o profissionalismo da atividade. Dessa maneira, na hipótese vertente, não se vislumbra mera coautoria na prática de um crime, mas, sim, a constituição de clara societas sceleris com o fito de perpetrar o tráfico de drogas.

XXXI – Destaque-se o parecer da douta Procuradoria, no mesmo sentido (id. 76049211): “[…] em exame às declarações dos apelantes em fase policial, constata-se a existência de um vínculo estável a permanente, com o fim de realização juntos da prática da narcotraficância, e delitos afins, informando, ainda, a existência de divisão de tarefas entre os comparsas, sendo suficiente para certificar a associação para a prática do delito de tráfico de drogas. [...]”.

XXXII – Na mesma linha intelectiva, a escorreita fundamentação da Magistrada de origem: “[…] Ressalte-se que os acusados residem na mesma rua, ‘Rua das Algas, nº 78’, no Centro de Madre de Deus. Além do mais, compulsando os autos nota-se que ambos os acusados depois de soltos do referido processo voltaram a delinquir e juntos, conforme consulta ao e-SAJ: 0507292-97.2019.8.05.0001 Procedimento Especial da Lei Antitóxicos 3ª Vara de Tóxicos, no qual são novamente denunciados pelo crime de tráfico e associação para o tráfico. Registra, ainda, os autos do inquérito policial (076/2018 17ª DELEGACIA TERRITORIAL / MADRE DE DEUS) que o denunciado Edson revende substância entorpecente adquirida junto ao segundo denunciado Ithalo, tendo havido fornecimento de drogas do segundo denunciado Ithalo para o primeiro denunciado Edson, restando claro a permanência e a estabilidade do vínculo, ainda que não venha a se concretizar qualquer crime planejado, sendo bastante, pois, a junção de duas ou mais pessoas com esta finalidade. […]” (id. 69541451). Por conseguinte, no caso em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pelos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, assim, que se falar em absolvição.

XXXIII – No que concerne ao pleito defensivo de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não merece acolhimento, havendo jurisprudência pacífica da Corte Superior no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, como se deu no caso em tela, é absolutamente incompatível com a benesse (STJ – AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

XXXIV – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase da dosimetria da pena, a Juíza a quo, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixou as basilares de ambos os crimes, para os dois réus, em seus mínimos legais de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, para o tráfico de drogas, e 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para a associação para o tráfico, o que não enseja reparo. Na segunda fase, consignou a ausência de agravantes, e acertadamente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, a qual não impactou nas reprimendas, em virtude da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ. Na terceira fase, pontuou a ausência de causas de aumento ou de diminuição – não incidindo a minorante do tráfico privilegiado, pelos motivos já delineados –, tornando definitiva as sanções. Somadas as penas, pelo critério do cúmulo material, foram estabelecidas as reprimendas totais de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, o que não merece retoque, sendo incabível a suspensão das penas corpóreas ou sua substituição por restritivas de direitos, em virtude das expressas vedações contidas no art. 44, I, e art. 77, caput, do mesmo diploma legal.

XXXV – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo.

XXXVI – PRELIMARES  REJEITADAS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0505882-72.2017.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelantes, João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso, rejeitar as preliminares e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Julgou-se pelo Não Provimento à unanimidade.

Salvador, 20 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0505882-72.2017.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: João Ithalo Damasceno Conceição

Apelante: Edson Santos da Silva Júnior

Advogado: Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy (OAB/BA: 45.049)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procuradora de Justiça: Dra. Tânia Regina Oliveira Campos

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, insurgindo-se contra a sentença que os condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (id. 69541451), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignados, os Sentenciados interpuseram Recurso de Apelação (id. 69541459), suscitando, preliminarmente, em suas razões (id. 73292338), a nulidade da diligência policial e da entrada no domicílio, supostamente ocorridas sem a fundada suspeita, aduzindo, ainda, que teriam sido vítimas de violência pelos agentes estatais. Ademais, arguiram a nulidade processual, por cerceamento de defesa, a partir da audiência de instrução, considerando que os réus teriam sido ouvidos antes das testemunhas da acusação, tendo sido indeferida a substituição das testemunhas do rol defensivo. No mérito, postulam a absolvição, por insuficiência probatória, quanto ao delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. No que tange ao crime de associação para o tráfico, pugnam pela absolvição, ante a alegada ausência de provas do dolo.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de “reconhecer a nulidade da prova produzida e, em consequência, promover a absolvição dos recorrentes” (id. 74853912).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Apelo (id. 76049211).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação n.º 0505882-72.2017.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: João Ithalo Damasceno Conceição

Apelante: Edson Santos da Silva Júnior

Advogado: Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy (OAB/BA: 45.049)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procuradora de Justiça: Dra. Tânia Regina Oliveira Campos

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por João Ithalo Damasceno Conceição e Edson Santos da Silva Júnior, insurgindo-se contra a sentença que os condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhes o direito de recorrer em liberdade.

Extrai-se da exordial acusatória (id. 69540498), in verbis, que: “[...] No dia 22 (vinte e dois) de novembro de 2016, policiais efetuaram patrulhamento ostensivo de segurança civil em Madre de Deus, para coibir tráfico de drogas e crimes contra a vida, ante os altos índices apresentados no município. Por volta das 22h35min, observaram um veículo suspeito, GM Vectra, cor preta, na Rua do Asfalto, entrada da cidade de Madre de Deus e resolveram abordá-lo. No interior do automóvel estava o denunciado JOÃO ITALO, ocasião em que foram encontradas com ele, duas porções de cocaína, havendo este, ao ser questionado sobre a procedência da droga, alegado que a substância entorpecente pertencia ao denunciado EDSON, indicando o local da residência daquele. Assim sendo, os prepostos do Estado dirigiram-se ao local informado, na Rua das Algas, onde constataram a existência de mais sete porções da mesma substância. Ao ser inquirido sobre a droga, EDSON, por seu turno, informou que a droga pertencia ao primeiro denunciado, fato que levou a patrulha a retornar e proceder buscas na residência de JOÃO ITALO, onde foi encontrado, no interior do quarto deste denunciado, certa quantidade de cocaína, na forma de uma pedra grande, além de uma balança de precisão. Consoante auto de exibição e apreensão acostado às fl. 16, foram apreendidas em poder dos denunciados 09 (nove) porções de substância branca, na forma de pó e grânulos, envoltas em plástico branco leitoso, com características de cocaína, 01 (uma) pedra em tamanho grande aparentando ser cocaína: 02 (dois) telefones celulares e 01 (uma) balança de precisão. O laudo de constatação preliminar de fls. 31 dos autos, confirma que o material apreendido consiste em 75,15g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) de ‘cocaína’, substância psicotrópica de uso proscrito no País, constante da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde. Consta ainda dos autos, que os denunciados confessaram a propriedade das drogas, afirmando que venderiam as mesmas. [...]”.

Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscitam os Apelantes, preliminarmente, em suas razões (id. 73292338), a nulidade da diligência policial e da entrada no domicílio, supostamente ocorridas sem a fundada suspeita, aduzindo, ainda, que teriam sido vítimas de violência pelos agentes estatais. Ademais, arguiram a nulidade processual, por cerceamento de defesa, a partir da audiência de instrução, considerando que os réus teriam sido ouvidos antes das testemunhas da acusação, tendo sido indeferida a substituição das testemunhas do rol defensivo. No mérito, postulam a absolvição, por insuficiência probatória, quanto ao delito de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. No que tange ao crime de associação para o tráfico, pugnam pela absolvição, ante a alegada ausência de provas do dolo.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da diligência policial – que culminou na busca pessoal e na revista do veículo conduzido por João Ithalo Damasceno Conceição – apontando a ausência de fundada suspeita. 

 Ao contrário do que afirma a Defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a abordagem, tendo em vista que, tanto os elementos de prova obtidos na fase inquisitorial (id. 69540499) quanto a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório (ids. 69541244 a 69541275), evidenciaram que a guarnição policial, integrante da RONDESP, realizava patrulhamento tático, às 22h35min do dia 22/11/2016, quando um veículo de cor preta, ao avistar a viatura, fez uma conversão indevida, em alta velocidade, razão pela qual foi dada ordem de parada. Efetuada a busca pessoal, constatou-se que o motorista, João Ithalo, trazia consigo 2 (duas) porções de cocaína, tendo afirmado, quando questionado, que a droga pertencia ao acusado Edson, indicando seu endereço.

Destacam-se os depoimentos, em sede judicial, dos agentes de segurança responsáveis pela diligência – transcritos no édito condenatório e reproduzidos a seguir:

“TEN/PM GABRIEL TABOAS LORENZO ALEN […] Que efetuava patrulhamento tático na localidade de Madre de Deus; que fazia parte da RONDESP; que em razão de uma conversão indevida de um carro preto, quando visualizada a viatura padronizada, passou a equipe a suspeitar da atitude daí, porque foi feita a abordagem, oportunidade em que foi constatado que dentro de bolso do acusado JOÃO, foi encontrado 2 ‘petecas’ de cocaína; que JOÃO negou a propriedade das rogas e indicou a casa de um suposto dono das drogas, na qual foi encontrado na residência desse suposto dono das drogas, na qual foi encontrado residência desse suposto uma quantidade maior de drogas, com a mesma característica, tipo de acondicionamento do que foi encontrado com João; que a droga encontrada estava na residência desse suposto indicado, Edson, não se recordando o local exato; que a casa foi revistada pelos policiais da guarnição do depoente; que ao chegar na residência de Edson, percebeu, de logo, que estava no ‘lugar certo’ por quanto a peça do veículo abordado, do veículo Preto, estarem logo na entrada da casa; que a peça era o forro interno da porta do veículo, que inclusive não estava fechado direito; que Edson alegou que a droga era do corréu, inclusive sinalizando que ele tinha deixado as peças do carro dele como também as drogas; que Salvo engano, tinha uma pessoa na casa que estava no quarto dormindo e estava doente, e por isso esse quarto não foi abordado ainda porque já tinha sido encontrada e era o foco principal da diligência; que a primeira diligência se deu no carro de João, depois a diligência se seguiu até a casa de Edson, chegando lá como este disse que a droga era de João, e a casa deste era a próxima, os policiais se dirigiram para a casa de João e lá chegando encontrou uma tia ou avó que autorizou a entrada da equipe e indicou onde seria o quarto de João, e nesse quarto foi encontrado uma balança de precisão suja de cocaína, e foi encontrado uma maior porção de cocaína em tablete, que já faltava um pedaço, como se tivesse sido cortada e junto como tablete estava em sacos plásticos em tiras, iguais às que foram usados para embalar as encontradas tanto com João quanto com Edson; que as drogas eram iguais; que o dono do quarto, João, nada disse a respeito das drogas; que não conhecia os réus e nem tem conhecimento do envolvimento dos mesmo com outro fato delituoso; que a guarnição que efetuou a prisão dos réus, foi o depoente em companhia SD DAVIDSON, o SARG. FILHO; que somente uma guarnição participou da diligência; que quem conduzia o veículo preto era João, que o mesmo encontrava-se sozinho; que não houve emprego de violência na abordagem dos réus, pois os mesmos não reagiram a prisão; que era o depoente quem comandava a operação; que tem conhecimento que o município é monitorado por câmeras, não sabendo informar se o local da abordagem havia câmeras; que apesar de haver uma outra guarnição que estava sob o comando do depoente, não houve participação direta da mesma; que não se recorda se João quando abordado estava na companhia de alguém; que as drogas foram apresentadas na delegacia, a balança e as tiras da embalagem não se recorda se levou mas, normalmente não apresenta por se tratar de sacos plásticos mas, reafirma que eram as mesmas tiras embaladas as drogas encontradas com os 2 acusados; que as pessoas, a tia ou a avó, acompanharam a diligência realizada na residência de João; que não se recorda se a primeira abordagem de Edson se deu no campo de futebol; que os réus foram apresentados inicialmente na DT de Madre de Deus, mas por falta de delegado foram encaminhados para outro município; que não se recorda se alguém apresentou como namorada de um dos acusados. […]”.

"SD/PM PEDRO RIBEIRO FILHO [...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que participou da diligencia que resultou na prisão dos acusados; que estava em patrulhamento de rotina na cidade de Madre de Deus quando percebeu um veículo conduzido pelo acusado JOÃO ITHALO, trafegando no sentido contrário da viatura e como o mesmo estava em alta velocidade, a guarnição resolveu fazer a abordagem; que os policiais ordenara que fosse parado o veículo e então, feita a revista, foram encontradas drogas; que o depoente não se recorda se havia alguma carona no veiculo que era conduzido por JOÃO ITHALO; que como o depoente é sargento, não faz as revistas, que a revista foi feita pelo soldado, de modo que o depoente não tem como precisar se as drogas foram encontradas nos bolsos do acusado ou se estavam guardadas em algum local do veículo; que o acusado JOÃO ITHALO informou para os policiais que havia adquirido as drogas com EDSON; que então, a guarnição se dirigiu até a casa de EDSON onde encontraram mais uma quantidade de cocaína, em pinos; que EDSON, no entanto, afirmou que a droga pertencia a JOÃO ITHALO; que a cocaína encontrada no veiculo estava acondicionada em pinos; que o depoente não se recorda a quantidade de pinos que foi apreendida no veículo; que na casa de EDSON foram apreendidos cinco a seis pinos; que ao ser abordado incialmente ainda no veículo, JOÃO ITHALO falou que a droga era de EDSON, porém não entrou em detalhes sobre qual seria o destino da droga; que chegando na casa de EDSON, os policiais encontraram a casa aberta; que EDSON estava nas proximidades da casa e afirmou que estava indo jogar bola; que no interior da casa não havia ninguém; que o depoente não se recorda em qual cômodo da casa de EDSON, os pinos foram encontrados; que nessa oportunidade EDSON então afirmou que os pinos eram de JOÃOITHALO; que nada mais de ilícito foi encontrado na casa de EDSON; que não se recorda de ter havido apreensão de dinheiro ou celular; que tudo o que foi apreendido foi apresentado na DT; que JOÃO ITHALO foi conduzido em uma viatura e EDSON em outra; que como EDSON afirmou que a droga pertencia a HOÃO ITHALO, os policiais perguntaram a JOÃO ITHALO onde ficava a sua casa e seguiram para o local; que chegando na casa de JOÃO ITHALO, os policiais encontraram no interior da mesma, a mãe salvo engano, duas irmãs do referido acusado; que após obterem a permissão para entrar na casa, fizeram a busca e encontraram cocaína em pedra; que quem encontrou essa droga foi TENENTE, cujo nome não se recorda; que o único cômodo da casa revistado foi o quarto de JOÃO ITHALO, onde a droga foi encontrada, que foi encontrada uma única pedra do tamanho de uma goiaba, além de uma balança de precisão; que JOÃO ITHALO nada falou a respeito da droga e da balança encontradas; que não tem como afirmar se os acusados apresentaram sinais de terem feiro uso recente de drogas; que o depoente acredita que os parentes de JOÃO ITHALO que estavam na casa, não sabia da existência da droga o local; que chegou a essa conclusão por alguns detalhes, inclusive, pelo fato de que a mão de JOÃO ITHALO não ter feito nenhuma restrição ao ingresso dos policiais na casa; que o depoente nunca ouviu falar a respeito dos acusados seja antes, seja após a diligencia; que EDSON foi abordado na rua de trás de sua residência, em uma encruzilhada perto da sua casa; que as duas guarnições estavam padronizadas; que o depoente não se recorda de nenhuma viatura despadronizada, especialmente um FIAT, PALIO, DE COR BRANCO, que além da pedra de cocaína e da balança de precisão, os policiais não encontraram nenhum outro apetrecho relacionado ao tráfico na casa de JOÃO ITHALO; que também não foi encontrada nenhuma quantia em dinheiro naquele local; que não se recorda se a namorada do acusado JOÃO ITHALO, acompanhou em algum momento da diligencia.”

"SD/PM THIAGO SOUZA SOARES [...] que se recorda que estava trabalhando na cidade de Madre de Deus, quando avistaram um veículo, salvo engano de cor preta, não se recordando do modelo e feita a busca no veículo foi encontrado uma certa quantidade de drogas, não sabe o local do veículo; que não foi o depoente quem fez a busca no veículo; que não se recorda quantas pessoas estavam no interior do veículo; que não reconhece nenhuma das pessoas aqui presentes como pessoas que estavam no veículo; que em razão do tempo, não está recordando muito dos fatos; que não se recorda do tipo de droga apreendida; que na diligencia, participaram três equipes, com nove a doze policiais ao todo, todos da PM, da RONDESP; que não se recorda se foi apreendido outro objeto ilícito, além das drogas apreendidas; que o depoente não estava na guarnição da frente e não se recorda se houve e foi necessária a perseguição do veículo; que não conhecia as pessoas abordadas no dia do fato e nem tinha conhecimento do envolvimento das mesmas com outro fato delituoso; que não foi necessário o emprego de força física para conter os acusados; que o material apreendido na diligencia foi apreendido na DT; que nessa diligencia participou o Tenente Lorenzo e Sargento Filho, não se recordando dos outros que participaram, pois, geralmente, todo mês tem troca de escala; que se recorda que o condutor do veículo afirmou que a droga que estava o veículo pertencia a uma outra pessoa e, na ocasião, inclusive, levou os policiais a residência desta outra pessoa que não estava na cena do crime; que o depoente só se recorda do condutor no interior do veículo, não se recordando se tinha algum carona; que na casa indicada pelo condutor, situado no Centro da cidade de Madre de Deus, foi encontrado drogas; que não se recorda em que local da residência foram encontradas essas drogas, nem o tipo de droga que estava na residência ; que não se recorda se foi encontrada apetrecho e também se tinha alguém na casa; que não sabe quem seria essa outra pessoa, indicada pelo condutor e, nem mesmo se na casa se deparou com essa pessoa ou teve contato; que não se recorda a quantidade de droga que tinha na casa e no carro; que houve diligencia desdobrada para uma segunda casa em razão de que alguém que estava na casa aonde foi encontrado drogas, informou localização de uma outra residência e, salvo engano, o segundo endereço pertencia a um dos acusados; que afirma que a segunda casa era residência de um dos acusados porém, não sabe informar se a primeira casa era endereço do outro flagrado; que na segunda casa, também, foi encontrado drogas; que a distancia de uma casa para outra era relativamente perto; que não se recorda a quantidade nem o tipo de droga encontrado na segunda casa; que salvo engano nessa segunda casa tinha familiares do réu, não se recordando se foi esposa, mãe, avó, etc...; apesar de não se recordar da quantidade, nem do tipo de droga, afirma que viu todas as drogas apreendidos em toda a diligencia, mas salvo engano, na segunda casa, tinha um pó branco que aparentava ser cocaína; que quando disse que não lembrava do tipo de droga na segunda casa, tinha entendido que a pergunta se referia a quantidade; que não se recorda ter sido feito diligencia no campo de futebol do município; que não se recorda onde o segundo réu foi encontrado; que não tem ciência se o município é monitorado por câmeras; que não se recorda se o veículo condutor foi apreendido; que não se recorda se foi a sua guarnição que custodiou o condutor do veículo, no momento da abordagem, que não se falha a memória, o condutor acompanhou a diligencia nas casas, até porque ele que sabia o endereço; que não se recorda se a namorada do condutor estava no veículo; que não se recorda se outra guarnição da policia civil ou militar descaracterizada ou não apoiou a guarnição.”

A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, tendo em vista que o condutor do veículo, durante o período noturno, realizou manobra evasiva à vista da guarnição policial, imprimindo alta velocidade, o que configura fundada suspeita da prática de ilícito.

Recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, entendeu lícita a busca pessoal e veicular “realizada porque o paciente imprimiu alta velocidade na intenção de não ser abordado pelos policiais militares” (STJ – AgRg no RHC: 191025 SP 2023/0440695-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024).

No mesmo sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA EM ALTA VELOCIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. MINORANTE. FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como ocorreu na hipótese dos autos. 2. No caso, os policiais receberam informações sobre o uso de um veículo para o transporte de drogas, e o seu condutor, ao perceber a presença deles, empreendeu fuga em alta velocidade, circunstâncias que justificam a abordagem, bem como a busca veicular e pessoal […]” (STJ – AgRg no REsp: 2100083 PR 2023/0353613-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/03/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. MOTOCICLETA EM ALTA VELOCIDADE. BUSCAS REALIZADAS NO CONDUTOR E NO GARUPA. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se para a busca pessoal a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, ‘se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, os policiais estavam realizando prévias diligências, sendo que o paciente estava na garupa de uma motocicleta em alta velocidade, contexto que revela dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar as diligências, tanto no condutor quanto no garupa. Desse modo, a busca pessoal traduziu exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial. 4. Agravo regimental a que se nega provimento [...]”. (STJ, AgRg no HC n. 935.146/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024).

Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Outrossim, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, recentemente citadas pelo Ministro Alexandre de Moraes, da Corte Suprema, “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (STF, RHC 229514 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/10/2023; STF – HC: 238260 SP, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 25/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-04-2024 PUBLIC 02-04-2024).

Dessa forma, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

Tampouco merece guarida a preliminar de nulidade processual, em virtude de suposta invasão de domicílio.

Conforme jurisprudência assente no E. Superior Tribunal de Justiça, embora o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, pois, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os Policiais adentrem no domicílio do Acusado.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

Na hipótese sob exame, em que pese as alegações defensivas, a diligência que culminou na apreensão dos entorpecentes, bem como na prisão em flagrante dos Recorrentes, foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas.

Nesse contexto, os agentes públicos foram informados pelo flagranteado João Ithalo, com quem já havia sido apreendida a substância ilícita cocaína, que a droga havia sido fornecida por Edson Santos. Ao chegarem ao local apontado pelo corréu, os policiais identificaram, ainda do lado de fora, uma peça de carro, correspondente ao forro interno da porta do veículo anteriormente interceptado, a qual não estava fechando corretamente, o que permitiu a conclusão de que havia uma ligação entre os acusados. Dentro da casa, foram apreendidas mais 7 (sete) porções de cocaína.

Ato contínuo, o flagranteado Edson Santos relatou aos agentes estatais que os entorpecentes pertenciam ao corréu, indicando, por sua vez, a residência de João Ithalo, que era próxima, onde um familiar autorizou a entrada da guarnição. No local, foi encontrado um tablete maior da substância, faltando um pedaço, uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos em tiras, idênticos aos que embalavam as drogas encontradas com os acusados.

Assim, inexiste dúvida de que havia a fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, tendo sido apreendidas, em todas as etapas da diligência policial, substâncias ilícitas, além de petrecho relacionado ao comércio de entorpecentes, tendo os corréus se acusado reciprocamente, indicando os endereços correspondentes, razão pela qual a entrada nos domicílios foi devidamente justificada.

A respeito, colacionam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. 3. No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. MITIGAÇÃO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes e de posse irregular e posse ilegal de arma de fogo, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida." (AgRg no RHC 144.098/RS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021). 2. O caso em comento se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "[o] ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" ( HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/3/2021). 3. Hipótese em que as circunstâncias fáticas anteriores, ainda que decorrentes de denúncia anônima, justificam o ingresso em domicílio do acusado, suspeito da prática do delito de homicídio e encontrado em via pública portando arma de fogo. 4. Agravo desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 684995 AL 2021/0248679-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021) (grifos acrescidos)

Dessa maneira, caracterizada a justa causa (existência de fundadas razões que levaram à suspeita da prática de crime) para a entrada em residência sem autorização judicial e sem o consentimento do morador, afasta-se o direito à inviolabilidade domiciliar, o qual não se afigura absoluto.

 No mesmo sentido, opinou a douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “[...] Nesse contexto, considera-se não haver irregularidade ou ilegalidade na conduta dos policiais, pois tinham fundadas razões para acreditar que os acusados mantinham sob sua guarda drogas para fins de tráfico. Não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que em compasso com os indícios sérios da prática de ilícito penal seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito, neste caso, a alta velocidade empreendida pelo apelante, João Ithalo Damasceno Conceição, em via pública, a constatação da posse de droga, seguida da indicação de que a substância teria sido vendida pelo apelante, Edson Santos da Silva Junior [...]” (id. 76049211).

De igual sorte, não merece acolhimento a preliminar de nulidade processual, em virtude da suposta violência policial sofrida pelos réus, no momento de sua prisão em flagrante. Em que pese os laudos periciais (ids. 69541232-69541235) tenham atestado, em Edson Santos, uma “equimose violácea, localizada em região infraorbitária direita” e, em João Ithalo, “equimoses eritematosas na região epigástrica e vertebral lombar”, não há, nos autos, nenhum elemento probatório que indique que tais lesões teriam sido provocadas pelo emprego de força por parte dos policiais, ao contrário do que sustenta a Defesa.

Ouvidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os três agentes de segurança responsáveis pela prisão em flagrante, quando indagados, negaram o uso de força, afirmando expressamente que “não houve emprego de violência na abordagem dos réus, pois os mesmos não reagiram a prisão” (ids. 69541251-69541252) e que “não foi necessário o emprego de força física para conter os acusados” (ids. 69541265-69541266).

Importante consignar que, no termo da audiência de custódia realizada no dia 23/11/2016, acostado ao Auto de Prisão em Flagrante de nº 0338067-84.2016.8.05.0001, apenso ao processo de origem, o patrono dos acusados, Dr. Thiago Fernandes Marques Nagy, presente na assentada, não fez menção, em ata, à tortura policial (id. 286836450 dos referidos autos). Tampouco houve relato de violência em sua Resposta à Acusação (id. 69541222).

Assim, não restando demonstrado nos autos – de modo inconteste – que os agentes públicos agiram com excesso no estrito cumprimento do dever legal, inviável o reconhecimento da nulidade suscitada pela Defesa, sendo cabível o encaminhamento das peças respectivas ao órgão competente, para apuração do quanto aventado, não se podendo olvidar que eventuais vícios ocorridos na prisão em flagrante ou no inquérito policial não são hábeis a contaminar a ação penal, tendo em vista a natureza meramente informativa das peças processuais. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADES. VÍCIOS OCORRIDOS NO INTERROGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. MÁCULA QUE NÃO ALCANÇA A AÇÃO PENAL SUBSEQUENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] 4. Ademais, é necessário destacar que eventual irregularidade ocorrida durante o inquérito não acarreta a nulidade da ação penal superveniente, pois a fase policial consiste em procedimento meramente preparatório para a ação penal, como já assentado na jurisprudência desta Corte. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC n. 664.005/SP, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021) (grifos acrescidos)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PROVAS. NULIDADE. MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. FLAGRANTE. AGRESSÃO. PROVAS. CONTAMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. TRANSPORTE PESSOAL DESTINADO À MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEPOIMENTOS. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. PROCESSOS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. PENA. SUBSTITUIÇÃO. VEDAÇÃO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. SUBSISTÊNCIA. BENS. RESTITUIÇÃO. NEGATIVA. PERDIMENTO. GRATUIDADE. DEFERIMENTO. APELO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, muito menos com a discussão sobre capítulos próprios do julgado, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. No esteio do entendimento assentado nas Cortes Superiores, eventuais máculas de irregularidade no flagrante não contaminam as provas da ação penal. 3. Ainda que grave a acusação defensiva de terem os policiais que prenderam o Réu o agredido fisicamente, não há que se falar em nulidade das provas se, além de inexistir comprovação da ocorrência da conduta diante da ausência de seu registro em laudo próprio -, dela não resultara qualquer elemento utilizado para embasar a condenação, sobretudo porque mantida a negativa de autoria desde o flagrante até a fase recursal. [...] 12. Apelação parcialmente provida. (TJ-BA - APL: 05732990820188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 29/01/2020) (grifos acrescidos)

Na mesma linha intelectiva, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ainda que o preso tenha sofrido maus-tratos da polícia, fato a ser apurado em procedimento próprio, isso não implica automática liberdade, pois a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, estando superada a alegação de eventual vício decorrente da atuação policial” (STJ, RHC nº 166752/RS, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, publicação: 27 de junho de 2022).

É também o entendimento delineado por esta Turma, que, ao julgar caso semelhante, assim consignou: “[...] as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal […]” (TJ-BA - APL: 05340505020188050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2021).

No mesmo sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[…] em fase policial ou, até mesmo, em sua primeira manifestação defensiva nos autos, qual seja, a resposta à acusação (ID. 69541222), os recorrentes não suscitaram a tese de provas apreendidas mediante tortura, somente o fazendo posteriormente, restando tal versão isolada dos demais elementos dos fólios. Nesse sentido, não há comprovação nos autos de que os apelantes foram vítimas de agressão física no momento da sua prisão instantânea, por parte dos policiais, pois a existência das lesões acima descritas não é bastante para atestar terem sido elas praticadas mediante emprego de violência pelos policiais militares envolvidos no flagrante […]” (id. 76049211).

Portanto, não restando comprovada a ilicitude das provas oriundas da prisão em flagrante, tampouco as delas derivadas (art. 157 do CPP), rejeitam-se as sobreditas preliminares.

Quanto à preliminar de nulidade processual, em virtude da inversão da ordem dos interrogatórios judiciais dos acusados, constata-se que não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Argumenta a Defesa que as testemunhas do rol da acusação teriam sido ouvidas posteriormente aos interrogatórios, o que teria acarretado “prejuízos irreparáveis”. Contudo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1933759/PR, representativo de controvérsia, consolidou o Tema de nº 1114, entendendo que “ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).

Na hipótese em exame, o patrono dos acusados, presente na audiência em que houve a inversão da ordem de oitiva (id. 69541244), não arguiu qualquer nulidade, encontrando-se a matéria preclusa. Ademais, não houve a demonstração de efetivo prejuízo, ônus que recai sobre a Defesa, sendo certo que as testemunhas foram ouvidas sob o crivo do contraditório, com a formulação de questionamentos pelo causídico.

Tampouco prospera a preliminar de nulidade processual, por suposto cerceamento de defesa, em razão do indeferimento, pela Magistrada de origem, da substituição das testemunhas arroladas pelo Apelante.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se o trecho correspondente do decisio (id. 69541257):

“[...] 2. Indefiro o pedido de substituição das testemunhas arroladas na defesa prévia, mediante aplicação, analógica, do artigo 451, do CPC, dispositivo legal que estabelece a possibilidade de substituição, somente, em casos específicos como o falecimento, enfermidade, e quando a testemunha não for encontrada pelo oficial de justiça, por mudança de Endereço.

3. Como bem fez referência o Ministério Público, no presente caso, a Defesa se comprometeu a trazer as testemunhas independente de intimação e não o fez, portanto, não emergiu nenhuma das hipóteses acima elencadas, não podendo, agora, pretender substituir suas testemunhas, uma vez que, in casu, operou a preclusão.

4. Outrossim, quanto ao argumento apresentado pela Defesa de imprescindibilidade de oitiva das testemunhas para sustentar a sua versão dos fatos, como Testemunha do Juízo, tal circunstância, somente, ocorre em hipóteses excepcionais, quando, diante das provas já produzidas pelas partes, entender o julgador pela necessidade de provas complementares.

5. Com efeito, a solução dada pela defesa não se mostra possível nesse momento, e digo isto embasada na exposição de motivos do Código de Processo Penal que, sobre o assunto, assim deixou consignado: ‘Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. [...] Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. Para a indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet’

6. Observe-se que é dever das partes a iniciativa da atividade probatória. Todavia, após o final desta produção probatória, se o juiz, ainda, permanecer em dúvida e de outra Prova tiver notícia, tem o dever de determinar que esta prova seja trazida ao acertamento jurisdicional para ser submetida ao contraditório e valorada em sua sentença, tudo em conformidade com o princípio da verdade material e do compromisso de se fazer plenamente Justiça ao caso.

7. Portanto, diante da fundamentação supra, indefiro o pedido de substituição das testemunhas, todavia, caso após a instrução persistir alguma dúvida relevante sobre os fatos, é que abrirá a possibilidade de complementação da prova já produzida, a exemplo ouvindo outras testemunhas [...]”.

Analisando o caderno processual, é possível concluir que houve o escorreito delineamento de fundamentação para negar o pleito defensivo, considerando que o patrono, em um primeiro momento, dispensou a intimação das testemunhas, informando que compareceriam independentemente de intimação, arguindo, posteriormente, que não foi possível localizá-las.

Acerca do tema, é firme a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que “O Código de Processo Penal, no art. 396-A, estabelece que o momento oportuno para a defesa arrolar testemunhas é na resposta à acusação. A substituição posterior é excepcional e somente admitida nas hipóteses previstas no artigo 451 do CPC, combinado com o artigo 3º do CPP, ou em circunstâncias concretas supervenientes” (AgRg no HC n. 832.291/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024), o que não ficou demonstrado no caso em tela.

Confira-se:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que indeferiu a substituição de testemunhas arroladas em ação penal por lesão corporal no contexto de violência doméstica, crime previsto no art. 129, §9º, do Código Penal, com agravantes do art. 61, II, 'f' e 'j'. A defesa alegou dificuldade em manter contato prévio com o réu e solicitou a substituição de testemunhas em momento posterior ao oferecimento da resposta à acusação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é cabível habeas corpus como substituto de recurso próprio para impugnar decisão que indeferiu substituição de testemunhas arroladas pela defesa; (ii) definir se houve cerceamento de defesa decorrente da negativa de substituição das testemunhas pela defesa após a apresentação da resposta à acusação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, conforme entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. O Código de Processo Penal, no art. 396-A, estabelece que o momento oportuno para a defesa arrolar testemunhas é na resposta à acusação. A substituição posterior é excepcional e somente admitida nas hipóteses previstas no artigo 451 do CPC, combinado com o artigo 3º do CPP, ou em circunstâncias concretas supervenientes. 5. A defesa não comprovou circunstância concreta superveniente à apresentação do rol que justificasse a substituição das testemunhas, conforme jurisprudência consolidada. 6. No caso, não se verificou cerceamento de defesa, pois o pedido de substituição não se enquadra nas hipóteses legais e não possui motivação concreta. E a defesa teve contato prévio com o réu e não justificou adequadamente a relevância dos depoimentos para o desfecho da causa. 7. O magistrado pode, a seu critério, ouvir as testemunhas pretendidas como testemunhas do juízo, conforme prevê a jurisprudência pátria. IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (STJ, AgRg no HC n. 832.291/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024).

Isto posto, não há que se falar em nulidade processual, tendo em vista a ausência de motivação concreta, dentre as exceções previstas em lei, apta a justificar a substituição pretendida, sendo certo que “é facultado ao magistrado, como destinatário do conteúdo probatório, o indeferimento motivado das diligências protelatórias, desnecessárias ou impertinentes” (STJ – AgRg no AREsp: 1445027 RJ 2019/0041941-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

No mérito, não merece acolhimento os pleitos absolutórios. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 69540499, p. 3); pelos termos de depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão (id. 69540499, p. 4-6); pelos termos de interrogatório dos acusados, ainda em sede policial (id. 69540499, p. 7-9); pelo auto de exibição e apreensão (id. 69540499, p. 17); pelo laudo de constatação de substância entorpecente (id. 69540499, p. 36); e pelo laudo definitivo (id. 69541230); bem como pela prova oral produzida em juízo (ids. 69541244 a 69541252; 69541265-69541266).

No que concerne à prova técnica, extrai-se do auto de exibição e apreensão, do laudo de constatação e do laudo definitivo que foram apreendidos, em poder dos acusados, 66,75g (sessenta e seis gramas e setenta e cinco centigramas) de cocaína, em forma de pedra, e mais 8,40g (oito gramas e quarenta centigramas) da mesma substância, distribuídas em 9 (nove) porções, além de 1 (uma) balança de precisão.

Quanto à prova oral, merecem destaque os depoimentos judiciais dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – conforme transcrições acima.

Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Nessa esteira:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático-probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022) (grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifos acrescidos)

Interrogado em sede inquisitorial, o acusado João Ithalo confessou ser traficante de drogas há 2 (dois) anos, integrando a facção Bonde do Maluco, tendo adquirido a substância cocaína por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a intenção de vendê-la, já individualizada, por R$ 9.000,00 (nove mil reais), sendo Edson seu parceiro. Por sua vez, o corréu Edson, na fase policial, admitiu ter adquirido os entorpecentes com João Ithalo, a fim de revendê-la aos frequentadores de seu lava-jato, também sendo membro da facção BDM.

Em juízo, alteram suas narrativas, sustentando que os entorpecentes eram para consumo próprio e que teriam sido espancados pelos agentes de segurança para confessar o tráfico de drogas. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório.

“[...] Que confessa o fato de ser o proprietário de 01 (uma) porção de aproximadamente 70 gramas de pó branco prensado aparentando ser COCAÍNA e 01 (uma) balança de precisão, que adquiriu todo material através de um traficante conhecido como sendo EDMÁRIO que não conhece pessoalmente, sendo a droga entregue por seus aviões (entregador de droga), que adquiriu a citada droga pelo valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e pretendia vende-la após serem individualizadas pelo valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), haja vista que cada porção é comercializada no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais); que já comercializa drogas há cerca de dois anos, que somente comercializa COCAÍNA; que a pessoa de EDSON SANTOS DA SILVA JUNIOR é o proprietário de 09 (nove) porções individualizadas em saco plástico de um pó branco aparentando ser COCAÍNA, que EDSON é proprietário de um lava jato e parceiro do interrogado, que ainda menor de idade ficou recolhido no CAN por trinta dias sobre acusação de ter praticado crime de homicídio na cidade de Madre de Deus/BA, tendo como vítima a pessoa de pré-nome AMARO desafeto do interrogado, que seus familiares já possuem conhecimento de sua prisão, que faz parte da FACÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA BONDE DO MALUCO ‘BDM’, que faz uso de cocaína [...]” (interrogatório policial de João Ithalo Damasceno Conceição, id. 69540499, p. 7-8).

“[...] Que confessa o fato de ser o proprietário de 09 (nove) porções individualizadas em saco plástico branco aparentando ser COCAÍNA, que adquiriu todo material através de JÃO ITHALO DAMASCENO CONCEIÇÃO, pagando o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) por cada porção, que pretendia distribuir a droga para usuários que frequentam seu posto de lavagem de automóvel [...] que faz parte da FACÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA BONDE DO MALUCO ‘BDM’, que faz uso de cocaína [...]” (interrogatório policial de Edson Santos da Silva Junior, id. 69540499, p. 9).

“Que confessa parcialmente os fatos na denúncia, posto que detalhes não estão em conformidade com o acontecido, eis que realmente guardava em casa 3 a 4 balinhas de cocaína para uso próprio por ser viciado; que no dia do fato o corréu João, deixou o veículo para ser levado ao lava-jato do interrogado que foi quando o conheceu; que foi a primeira vez que o João deixou o carro dele para levar, um VECTRA ou ASTRAS, cor preta, por volta das 16:30 e pegou mais de 18:00 horas; que no mesmo dia por volta das 16 horas, parou um carro branco, indagando se o interrogado lavava carro e perguntou se o interrogado conhecia o dono do carro preto, que ele estava lavando; que não sabia que se tratava de policial, mas disse o interrogado que não conhecia o dono do veículo, pois que o veículo foi deixado com UAN, que ali trabalhava, na oportunidade em que o interrogado foi levar um carro de outro cliente para entrega; que depois de lavado o veículo, deixou a chave com a genitora do interrogado recomendando que entregasse ao dono do veículo lavado, o carro preto, e foi jogar bola; que por volta das 21:50 horas, o palio branco, parou no campo de futebol, demorou um pouco e depois retornou coma patrulha padronizada, perguntou o nome do interrogado e foi conduzido para um ‘mato’, onde foi espancado, perguntando onde estava o dinheiro, o interrogado disse que não tinha dinheiro, e na casa do interrogado, fizeram uma vistoria indagando se tinha arma, droga, respondendo o interrogado que só tinha 4 balinhas de cocaína, para consumo próprio, e continuaram a indagar sobre o dinheiro, levando R$50,00 reais, perfume, bomba de encher bola do interrogado; que na casa do interrogado não tinha balança de precisão; que as 3 balas de cocaína estavam acondicionadas, e 1 estava aberta porque iria usar; que na data do fato, havia 3 meses que era viciado; Que o ‘mato’ é localizado no Parque do asfalto, aonde foi espancado, quando foi conduzido; que depois que foi espancado foi levado até sua residência em uma viatura padronizada; que a casa do interrogado é na Rua das Algas, no centro de Madre de Deus, que fica bem distante do Parque de asfalto, que já fica na saída da cidade; que foi abordado no campo de futebol, na área de lazer de Madre de Deus; que foi espancando por 3 ou 4 policiais, e entre eles só lembra de um LORENZO; que logo que tiraram o interrogado do campo, já botaram o mesmo na viatura e foi espancado desde a viatura; que pegaram um pedaço de pau, mandaram o interrogado baixar as roupas; que bateram com o pau e murro no rosto do interrogado; que chegando a casa do interrogado, os policiais pegaram o minhaeiro do interrogado e quebraram na cabeça do interrogado; que em uma oportunidade o policial tirou o colete, deixou em cima da mesa e foi ao banheiro, e chegou outro policial, que não se recorda o nome, mas sabe que era alto e forte, e perguntou ao interrogado se o interrogado era polícia e passou a esmurrar o depoente, pelo tronco e no rosto, jogando o interrogado na cama do próprio interrogado; que foi submetido ao exame de corpo de delito; que consegue reconhecer os policiais que bateram em sua pessoa; que UAN costumava tomar conta do lava jato quando o interrogado não estava; que UAN ajudava no lava jato há 15/20 dias; que antes de UAN outras pessoas já trabalharam para o interrogado, de pronome Paulo Ricardo, Mateus Emanuel, que também tomava conta do lava jato; que no momento da abordagem não estava de posse de nenhuma droga; que não estava com substancias no ‘baba’ pois é ‘esquentado’ e não fazia uso no ‘baba’ para não ter confusão; que foi obrigado a dizer que vendia droga aos policiais da RONDESP; que não vende e nem nunca vendeu, drogas para o outro corréu; que desconhece o motivo de estarem associando o interrogado ao corréu; que está arrependido e inclusive já falou com sua genitora que parou de usar drogas. [...]” (interrogatório judicial de Edson Santos da Silva Júnior, ids. 69541245-69541246).

“[...] Confessa os fatos narrados na denúncia posto que no dia descrito na inicial, se iniciava em companhia da namorada, no carro próprio, oportunidade em que foi interceptado por policiais que estavam em viatura padronizada pedindo que parasse o veículo, no que foram atendidos, o interrogado saiu com as mãos na cabeça, foi feita a vistoria no veículo e a revista no interrogado, oportunidade que foram encontrados duas ‘balinhas’ de cocaína, que estavam no carro, no lado da porta do motorista, oportunidade em que disse o interrogado ao policiais que era viciado e que as ‘balinhas’ eram pra uso, ato continuo, o interrogado foi colocado no fundo da viatura e a namorada ficou no banco frente da viatura com os policiais e se dirigiu a residência do interrogado sem que o interrogado fornecesse o endereço, tendo sido informado que um carro da marca palio, cor branca que indicou o endereço do interrogado e podendo afirmar tal fato em razão de que quando foi interceptado o mesmo veículo parou ao lado da viatura os integrantes ficaram conversando, mas o interrogado não deu pra visualizar quem seria; que o carro do interrogado é um VECTRA, cor preta; que o interrogado estava passando perto da Transpetro, na entrada de Madre de Deus quando foi interceptado; que a namorada foi transferida para outra viatura, enquanto que o interrogado na viatura que estava foi levado pra um ‘Parque de asfalto’, que é um matagal, e lá foi espancado para dizer aonde foi comprar a droga, entretanto o interrogado o continuou dizendo que era pra seu uso e que havia adquirido as ditas substancias em feira de Santana; que a namorada que estava na segunda viatura foi até o carro branco, na casa do interrogado, ligaram para os que estava espancando o interrogado, foi ai que eles cessaram os espancamentos e conduziram o interrogado para casa de uma outra pessoa, que é conhecida do interrogado porque tem um lava-jato aonde costuma, o interrogado, levar o carro para lavar e coincidentemente, no dia do fato tinha lavado o carro por volta das 16 horas, para lavar nesse lava-jato que o dono era EDSON; que percebeu que a primeira viatura estava na porta de EDSON e a viatura que estava com o interrogado fico mais afastada, e posteriormente, meia hora depois, foi conduzido para PT de Lauro de Freitas, enquanto o segundo foi também meia hora depois, que o interrogado estava na delegacia; que a viatura que estava com EDSON e a namorada, deixou a namorada do interrogado, JADE RIBEIRO, e levou o EDSON para delegacia; que não sabe o que foi encontrado na casa de EDSON; que na casa do interrogado foi encontrado em torno de 70 gramas de cocaína, em pedra bruta; que reside na casa da tia JOSIENE, com a avó, e dois primos e um tio, sendo certo que a tia lida com produtos de beleza, guardando tudo na varanda, inclusive uma balança de precisão que a própria declarou as policiais que a balança era sua, mas os policiais não acreditaram e atribuíram a propriedade da balança ao interrogado; que a droga em natura foi encontrada o quarto do interrogado e a balança foi encontrada próximo aos produtos de beleza, a varanda; que usava a balança, efetivamente, para conferir a droga que compra, isso porque já adquiriu em época anterior, droga que estava com o peso menor, e inclusive já foi reembolsado do quanto da droga restava; que adquiria a droga; que não dividia a droga com outra pessoa que usava sozinho, para trabalhar a noite no porque necessita de esta acordado no trabalho; que não tem nenhum relacionamento maior com o acusado EDSON; que não sabe informar que na casa dele foi encontrado droga , nem se faz uso de substancias entorpecentes; que na época do fato trabalha avulso, em boates, como segurança; que trabalha como avulso na ‘Casa dos Jovens’ e ‘Lira Oito’, que ficam no centro da cidade, no espaço petroquímico e recebia R$50,00 reais de uma pessoa que costumava contratar segurança para essas festas e apenas recebia uma camisa preta com o nome segurança; que foi tenente baixinho, branquinho, que espancou o interrogado; que recebeu ‘gravata’ e pancada no abdômen e peito estas foram as agressões sofridas; que não sabe identificar os policias que estavam conduzindo sua namorada; que foi submetido ao exame de corpo de delito; que confessou no momento da leitura da denúncia nessa sessão, que era usuário; que estava na posse da droga para uso, pois costuma usar quando estar chateado em casa; que no lugar onde foi abordado, o local onde foi agredido, na rua e na sua residência, haviam câmera de segurança; que as câmeras pertenciam a prefeitura municipal de Madre de Deus, e a Transpetro; que não acompanhou a busca em sua residência; que adquiriu as drogas pela quantia de R$700,00 reais, sendo que cada 10 gramas custou R$100,00; que comprou a droga em Feira de Santana, porque havia comprado lá e gostou mais dessa droga, vendida lá em Feira de Santana; que nunca pretendia vender a droga comprada; que é usuário a cerca de 3 a 4 anos; que usa as substancias praticamente todos os dias principalmente quando vai trabalhar; que consome essa quantidade de droga, o total em cerca de 9 dias; que acredita que estão te associando ao segundo réu, porque já havia lavado o carro com ele, inclusive neste dia o segundo réu foi interrogado por pessoas do carro branco, sobre a propriedade do veículo; que nunca trabalhou, nem andou, nem tem laços de amizades com o segundo réu; que soe contra EDSON no momento em que deixa o carro para lavar ou que o vê passando na rua; que o segundo réu mora na rua de baixo e o interrogado na rua de cima; que não sabe a diferença entre pedra bruta e droga acondicionada; que a droga encontrava em sua residência já estava pronta para ser usada; que desde o ocorrido não houve mais nenhum tipo de situação delituosa como interrogado; que está arrependido do ato. [...]” (interrogatório judicial de João Ithalo Damasceno Conceição, ids. 69541248-69541250).

Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado nas modalidades “trazer consigo” e “guardar”.

Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que os Apelantes praticaram o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar os Sentenciados.

De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que os Recorrentes apenas portavam a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas, com minúcia de detalhes, e sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que realizaram a abordagem, evidenciam que foi encontrada uma pedra de cocaína – com um pedaço que já havia sido retirado – uma balança de precisão suja de cocaína, e sacos plásticos idênticos aos utilizados para embalar as porções já individualizadas, encontradas em poder dos réus.

Outrossim, os flagranteados confessaram, para os agentes de segurança, que eram parceiros e pretendiam obter lucro com a venda fracionada da substância ilícita, inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam por eles utilizadas, como exige o tipo penal, não tendo sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

Faz-se necessário destacar, ainda, que a quantidade apreendida – 75,15 g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) –, é significativa quando se trata de cocaína, entorpecente de especial poder lesivo. Segundo estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado do Paraná, um usuário médio de cocaína consome 3,8 g (três gramas e oito centigramas) da substância por dia, correspondendo a quantidade apreendida, portanto, a mais 19 (dezenove) dias de consumo. Observando a legislação comparada, verifica-se, outrossim, que, em Portugal (art. 2º, 2, da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000) consideram-se, como usuários, os réus flagrados com até 2 g (duas gramas) de cocaína. No Paraguai, o limite máximo é o mesmo, ainda que a cocaína lá consumida seja, normalmente, de pureza inferior (GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em <www.politicassobredrogas.pr.gov.br>).

Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

Nesse sentido:

Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Pedidos de absolvição por falta de provas e de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)– Não acolhimento – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade – Prova oral harmônica e coesa – Apelante que trazia consigo droga perniciosa ("crack"), em quantidade elevada (17 porções) e acondicionadas em embalagens típicas de mercancia – Circunstâncias da prisão reforçam o "animus" de traficância – Policiais militares receberam notícia-crime anônima dando conta de que a apelante praticava a narcotraficância, o que foi confirmado pela prisão em flagrante – Versão da sentenciada dissociada das provas coligidas – Desnecessidade de que os agentes públicos presenciem o ato de mercancia – Crime de ação múltipla ou conteúdo variado – Bastante comum a figura do "traficante-usuário" ou "usuário-traficante", que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício – Penas bem dosadas e regime inicial fixado corretamente, em atenção aos parâmetros legais aplicáveis à espécie, não merecendo qualquer reparo – Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15002257320198260585 SP 1500225-73.2019.8.26.0585, Relator: Juscelino Batista, Data de Julgamento: 23/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2021) (grifos nossos)

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa do réu que culminou na apreensão de expressiva quantidade de "crack", confirmando o teor das reiteradas denúncias anônimas que motivaram a determinação da diligência pelo juízo a quo. Palavras dos policiais que merecem crédito à míngua de prova idônea em sentido contrário. Condição de usuário que não exclui a de traficante. Réu portador de maus antecedentes e reincidência. Condenação confirmada. Pena e regime prisional bem fixados. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - APR: 15006282520218260374 Morro Agudo, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 18/05/2023, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2023) (grifos nossos)

Relativamente ao crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, como cediço, exige-se, para sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes agrupados, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34, do mesmo diploma legal.

Acerca do elemento subjetivo específico do delito de associação para o tráfico de drogas, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. Forma de execução: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los.” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume 1, 8. ed., Ed. Forense, p. 362)

No caso em testilha, ao contrário do que sustenta a Defesa, o vínculo associativo estável e permanente existente entre os Apelantes restou devidamente demonstrado pelas circunstâncias do flagrante e pelo conjunto probatório amealhado, especialmente pela prova oral produzida em juízo, a qual ratificou as confissões extrajudiciais dos acusados, no sentido de que trabalhavam juntos comercializando entorpecentes, integrando a facção BDM, relacionada ao tráfico de drogas.

A estabilidade e a permanência da empreitada criminosa ficaram evidenciadas, ainda, pelo fato de que houve a apreensão de uma pedra grande de cocaína, faltando um pedaço, e de porções já fracionadas, além de petrechos – uma balança de precisão suja da substância e sacos plásticos –, não se podendo perder de vista que o entorpecente foi adquirido pela quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no ano de 2016, com pretensão de lucro de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que demonstra o profissionalismo da atividade. Dessa maneira, na hipótese vertente, não se vislumbra mera coautoria na prática de um crime, mas, sim, a constituição de clara societas sceleris com o fito de perpetrar o tráfico de drogas.

Sobre o tema:

“E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – AUTORIAS E MATERIALIDADES DELITIVAS COMPROVADAS – CONDENAÇÕES MANTIDAS – RECURSOS DESPROVIDOS. Não há que se falar em absolvição se o conjunto probatório, consubstanciado nas declarações e demais elementos reunidos na fase inquisitorial, bem como nos depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, revelam seguramente a prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Ainda em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, é certo que restou comprovado o vínculo estável e duradouro e o desígnio associativo entre os acusados, com prévio ajuste e divisão de tarefas para a prática do tráfico de drogas, a revelar-se pelas circunstâncias em que se deram os fatos, pela organização dos envolvidos e pela expressiva quantidade de entorpecente apreendido. Recursos desprovidos, com o parecer”. (TJ-MS - APR: 00001367220198120017 MS 0000136-72.2019.8.12.0017, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 05/08/2021, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/08/2021) (grifos acrescidos)

“Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Sentença condenatória – Recursos defensivo e ministerial – Sentença condenatória – Absolvição pelo delito de tráfico de drogas – Impossibilidade – Condenação pelo delito de associação para o tráfico – Possibilidade – Materialidade e autoria suficientemente comprovadas – Depoimentos das testemunhas coerentes e sem desmentidos – Dosimetria – Pena-base fixada acima do mínimo legal em relação à associação para o tráfico – Confissão espontânea, na fase inquisitiva, que não possui o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, a teor da súmula 231 do C. STJ – Inaplicável o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Penas de multa corretamente fixadas – Regime fechado acertadamente estabelecido – Incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o sursis penal – Recurso ministerial provido e defensivo improvido”. (TJ-SP - APR: 15003947820228260545 SP 1500394-78.2022.8.26.0545, Relator: Fátima Vilas Boas Cruz, Data de Julgamento: 08/03/2023, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/03/2023) (grifos acrescidos)

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM - TRÁFICO DE DROGAS - ABOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS INDICIÁRIOS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ENTRE OS RÉUS DEMONSTRADA - CONDENAÇÃO MANTIDA. Provadas autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a condenação, não merecendo prosperar as teses absolutórias ou desclassificatórias. Comprovado o vínculo associativo permanente e estável entre os réus, imperiosa a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico”. (TJ-MG - APR: 10301180026272001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data de Publicação: 31/01/2020) (grifos acrescidos)

Destaque-se o parecer da douta Procuradoria, no mesmo sentido (id. 76049211): “[…] em exame às declarações dos apelantes em fase policial, constata-se a existência de um vínculo estável a permanente, com o fim de realização juntos da prática da narcotraficância, e delitos afins, informando, ainda, a existência de divisão de tarefas entre os comparsas, sendo suficiente para certificar a associação para a prática do delito de tráfico de drogas. [...]”.

Na mesma linha intelectiva, a escorreita fundamentação da Magistrada de origem: “[…] Ressalte-se que os acusados residem na mesma rua, ‘Rua das Algas, nº 78’, no Centro de Madre de Deus. Além do mais, compulsando os autos nota-se que ambos os acusados depois de soltos do referido processo voltaram a delinquir e juntos, conforme consulta ao e-SAJ: 0507292-97.2019.8.05.0001 Procedimento Especial da Lei Antitóxicos 3ª Vara de Tóxicos, no qual são novamente denunciados pelo crime de tráfico e associação para o tráfico. Registra, ainda, os autos do inquérito policial (076/2018 17ª DELEGACIA TERRITORIAL / MADRE DE DEUS) que o denunciado Edson revende substância entorpecente adquirida junto ao segundo denunciado Ithalo, tendo havido fornecimento de drogas do segundo denunciado Ithalo para o primeiro denunciado Edson, restando claro a permanência e a estabilidade do vínculo, ainda que não venha a se concretizar qualquer crime planejado, sendo bastante, pois, a junção de duas ou mais pessoas com esta finalidade. […]” (id. 69541451).

Por conseguinte, no caso em testilha, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pelos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, assim, que se falar em absolvição.

No que concerne ao pleito defensivo de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não merece acolhimento, havendo jurisprudência pacífica da Corte Superior no sentido de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, como se deu no caso em tela, é absolutamente incompatível com a benesse (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

Cita-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAM ENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 2. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

Passa-se à análise da dosimetria das penas.

Transcreve-se o trecho correspondente do édito condenatório (id. 69541451):

“[…] EDSON SANTOS DA SILVA JÚNIOR

Com espeque no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e considerado com preponderância sobre o quanto previsto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a examinar as circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base privativa de liberdade. A culpabilidade se encontra normal à espécie. Como antecedente criminal é considerado a vida anteacta do réu. O denunciado é primário, contudo, em consulta ao e-SAJ, consta precedentes da 3ª Vara de Tóxicos nos autos nº 0507292- 97.2019.8.05.0001 Procedimento Especial da Lei Antitóxicos. Não há informações acerca da conduta social e personalidade. O motivo do delito foi ditado pela vontade obter lucro fácil e enriquecer-se ilicitamente, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito. As circunstâncias do crime são normais a espécie; as consequências, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como valorar-se o comportamento da vítima, que se trata da coletividade. Em relação à natureza e a quantidade da substância que o art. 42 da Lei nº. 11.343/06 determina que sejam considerados na primeira etapa da dosimetria da pena também verifico que não é tal que possa aumentar a pena, apenas demonstra não serem para o uso próprio. A substância apreendida se trata da COCAÍNA na forma de pó e pedra. Dentre as substâncias de uso proscrito. A quantidade apreendida foi considerável: 75,15g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) de cocaína.

Assim, com estas considerações, fixo a pena-base, pela violação do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Presente a atenuante da confissão espontânea, conforme art. 65, inciso III, alínea “d” do CP, pelo que diminuo em 1/6 a pena. Contudo, diante da vedação contida na Súmula 231, do STJ, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa a base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito.

Deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, pois os requisitos necessários para a incidência da referida benesse são a primariedade do agente, os antecedentes favoráveis, a não dedicação às atividades criminosas e não inclusão em organização criminosa. No caso, apesar de não poder ser considerado reincidente, o réu responde ao processo acima elencado, não se podendo dizer que não se dedica à atividade criminosa. Ante o exposto, não há como reconhecer a seu favor a figura do "tráfico privilegiado".

O STJ tem entendido que a "despeito do trânsito em julgado ser indispensável para a caracterização dos maus antecedentes, no caso da aferição da dedicação do agente às atividades criminosas, o julgador pode formar seu convencimento com os outros elementos concretos extraídos dos autos." [...]

Feitas essas considerações, fixo a pena, agora em definitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, esta última no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Com relação ao crime de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, levando-se em consideração as mesmas condições acima postas, fixo a pena-base, pela violação do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, em 03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multas, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

As penas devem ser somadas, em face do concurso material conforme art. 69 do CP, de forma que a pena privativa de liberdade unificada é de 08 (oito) anos de reclusão, à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime SEMIABERTO.

As penas de multa, somadas, resultam em 1.200 (um mil e duzentos) dias multa cada uma no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.

A multa deverá ser paga no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da presente sentença.

O sentenciado não faz jus à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos.

JOÃO ITHALO DAMASCENO CONCEIÇÃO Com relação ao crime de TRÁFICO DE DROGAS, com espeque no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e considerado com preponderância sobre o quanto previsto nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a examinar as circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base privativa de liberdade. A culpabilidade se encontra normal à espécie. Como antecedente criminal é considerado a vida anteacta do réu. O denunciado é primário, contudo, em consulta ao e-SAJ, consta precedentes da 3ª Vara de Tóxicos nos autos nº 0507292-97.2019.8.05.0001 Procedimento Especial da Lei Antitóxicos. Não há informações acerca da conduta social e personalidade. O motivo do delito foi ditado pela vontade obter lucro fácil e enriquecer-se ilicitamente, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito. As circunstâncias do crime são normais a espécie; as consequências, embora graves, já são punidas pela própria normatividade do tipo penal. Por fim, anoto que não há como valorar-se o comportamento da vítima, que se trata da coletividade. Em relação à natureza e a quantidade da substância que o art. 42 da Lei nº. 11.343/06 determina que sejam considerados na primeira etapa da dosimetria da pena também verifico que não é tal que possa aumentar a pena, apenas demonstra não serem para o uso próprio. A substância apreendida se trata da COCAÍNA na forma de pó e pedra. Dentre as substâncias de uso proscrito. A quantidade apreendida foi considerável: 75,15g (setenta e cinco gramas e quinze centigramas) de cocaína.

Assim, com estas considerações, fixo a pena-base, pela violação do artigo 33 da Lei n.11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

Presente a atenuante da confissão espontânea, conforme art. 65, inciso III, alínea “d” do CP, pelo que diminuo em 1/6 a pena. Contudo, diante da vedação contida na Súmula 231, do STJ, mantenho a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa a base de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do delito.

Deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, pois os requisitos necessários para a incidência da referida benesse são a primariedade do agente, os antecedentes favoráveis, a não dedicação às atividades criminosas e não inclusão em organização criminosa. No caso, apesar de não poder ser considerado reincidente, o réu responde ao processo acima elencado, não se podendo dizer que não se dedica à atividade criminosa. Ante o exposto, não há como reconhecer a seu favor a figura do "tráfico privilegiado".

O STJ tem entendido que a "despeito do trânsito em julgado ser indispensável para a caracterização dos maus antecedentes, no caso da aferição da dedicação do agente às atividades criminosas, o julgador pode formar seu convencimento com os outros elementos concretos extraídos dos autos." [...]

Feitas essas considerações, fixo a pena, agora em definitivo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, esta última no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Com relação ao crime de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, levando-se em consideração as mesmas condições acima postas, fixo a pena-base, pela violação do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, em 03 (três) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multas, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito.

As penas devem ser somadas, em face do concurso material conforme art. 69 do CP, de forma que a pena privativa de liberdade unificada é de 08 (oito) anos de reclusão, à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime SEMIABERTO.

As penas de multa, somadas, resultam em 1.200 (um mil e duzentos) dias multa cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.

A multa deverá ser paga no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da presente sentença.

O sentenciado não faz jus à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos.

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar EDSON SANTOS DA SILVA JÚNIOR e JOÃO ITHALO DAMASCENO CONCEIÇÃO, qualificados nos autos, nas penas do art. 33 e 35 da Lei. 11.343/2006, em 08 (oito) anos de reclusão mais pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias multa à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, em face da condição econômica do réu, a ser cumprida em regime inicial de pena SEMIABERTO.

[...] Diante do resultado deste julgamento, autorizo o recurso em liberdade. [...]”

Na primeira fase, a Juíza a quo, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixou as basilares de ambos os crimes, para os dois réus, em seus mínimos legais de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, para o tráfico de drogas, e 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para a associação para o tráfico, o que não enseja reparo.

Na segunda fase, consignou a ausência de agravantes, e acertadamente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, a qual não impactou nas reprimendas, em virtude da vedação contida na Súmula nº 231 do STJ.

Na terceira fase, pontuou a ausência de causas de aumento ou de diminuição – não incidindo a minorante do tráfico privilegiado, pelos motivos já delineados –, tornando definitivas as sanções.

Somadas as penas, pelo critério do cúmulo material, foram estabelecidas as reprimendas totais de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, o que não merece retoque, sendo incabível a suspensão das penas corpóreas ou sua substituição por restritivas de direitos, em virtude das expressas vedações contidas no art. 44, I, e art. 77, caput, do mesmo diploma legal.

Isto posto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça