PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n. 0555090-59.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| EMBARGANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA registrado(a) civilmente como ADRIANA CATANHO PEREIRA, FELIPE VALENTIM DA SILVA |
| EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA |
Advogado(s): EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO
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Examinando-se os autos, observa-se que o inconformismo atende às formalidades legais, merecendo, por conseguinte, ser conhecido nos seguintes termos.
Inicialmente, é de se destacar que os Embargos Declaratórios são espécie de recurso de embasamento vinculado, somente admitidos nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.022, I, II e III, do NCPC, quais sejam, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, ainda que opostos para fins prequestionadores.
Sobre a contradição que enseja embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, I, do CPC, imperiosa a transcrição dos comentários dos ilustres processualistas Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, vejamos:
“3. Contradição. A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições e os enunciados que se encontram dentro da mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razões da decisão e as alegações das partes (STJ, 2.ª Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 290). A contradição pode se estabelecer entre afirmações constantes do relatório, da fundamentação, do dispositivo e da ementa (STJ, Corte Especial, EREsp 40.468/CE, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 102). A decisão deve ser analisada como um todo para efeitos de aferição do dever de não contradição.” (STJ, Corte Especial, EREsp 95.441/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 08.04.1999, DJ 17.05.1999).” - MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado, [livro eletrônico] - 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2018.
Ainda, segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “a omissão se configura numa ausência de apreciação completa do órgão jurisdicional sobre os fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados” (Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, 2008, p. 548/549).
Da mesma sorte, Daniel Amorim Assumpção Neves ressalta que:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação do ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC)”. (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, ed. Jus Podivm, 2016, p.1.715)
Destarte, não há que se falar em omissão no julgado, que enfrentou todos os pontos controvertidos nos autos, inclusive aqueles referentes à produção de prova pericial, nos seguintes termos:
Trata-se na origem de ação anulatória de lançamento tributário em face do Estado da Bahia decorrente de redução indevida da base de cálculo do ICMS no período de 03/2011 para consumidores que não fazem jus ao referido benefício por não se enquadrarem nos grupos de consumidores elencados no art. 80 do RICMS/97 (Decreto Estadual nº. 6.284/1997, vigente até 31/03/2012).
Após a realização de perícia contábil, o juízo de origem conclui pela procedência parcial da demanda, reduzindo o valor do débito fiscal em R$ 9.067,41 (nove mil e sessenta e sete reais e quarenta e um centavos), todavia a apelante inconformada interpôs o presente recurso.
Preliminarmente, busca a nulidade da sentença pela ausência de perícia na área de engenharia elétrica alegando violação aos princípios devido processo legal contraditório e ampla defesa, diante da ausência de motivação suficiente e a adequada para o indeferimento da realização de prova pericial na área de engenharia contábil.
Contudo, em análise dos autos, observa-se que a controvérsia posta para apreciação se restringe à regularidade da aplicação do benefício de redução da base de cálculo a consumidores de energia elétrica enquadrados no art. 80 do Regulamento de ICMS do Estado da Bahia, Decreto Estadual nº. 6.284/1997, vigente até 31/03/2012 para tanto é necessário verificar a imprescindibilidade da realização de perícia na área requerida, o que não restou devidamente demonstrado pela apelante.
Percebe-se, portanto, que a perícia contábil foi suficiente para o deslinde do presente feito, isto porque trata-se de controvérsia jurídica, de modo que a análise quanto à correção na aplicação da benesse de redução da base de cálculo de ICMS perpassa pela verificação do enquadramento da classe pertencente a cada contribuinte, sendo a perícia contábil apta a atestar a regularidade da classificação, pois a discussão se pauta na forma escrituração das empresas.
A norma estadual vigente à época mencionava expressamente que para que houvesse a redução prevista no caput do art. 80 do RICMS/97 era necessário enquadramento no CNAE sob códigos específicos. Assim, verifica-se que a referida norma, elenca critérios objetivos para concessão do benefício, assim dispondo:
RICMS/BA 1997 – janeiro de 2011 a março de 2012
Art. 80. É reduzida a base de cálculo das operações com energia elétrica, de acordo com os seguintes percentuais:
I - 52%, quando:
a) destinada às classes de consumo industrial e rural;
b) destinada à atividade hoteleira, excetuada a atividade de motel, enquadrado na Classificação Nacional de Atividades Econômicas/Fiscal (CNAE-Fiscal) sob os códigos 5511-5/03 e 5512-3/03; 8610-1/01.
c) destinada à atividade hospitalar enquadrada na CNAE-Fiscal sob o código 8610-1/01.
II - 32%, quando:
a) destinada ao consumo pelos órgãos da administração pública federal direta e fundações mantidas pelo poder público federal;
b) destinada às demais classes de consumo, excetuadas as classes residencial e comercial; municipal e fundações mantidas pelo poder público municipal e à iluminação pública.
III - 100%, quando destinada ao consumo pelos órgãos da administração pública.
Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, sendo o juiz destinatário da prova compete-lhe avaliar a necessidade de sua produção à luz dos princípios da apreciação da prova e do livre convencimento motivado, não acarretando cerceamento ao direito de defesa o julgamento do feito com base nas provas já carreadas aos autos que se revelaram suficientes para apreciação da controvérsia, não tendo o Recorrente demonstrado de forma cabal a imprescindibilidade da perícia na área de engenharia elétrica.
(...)
Ademais, ao ser intimada para recolhimento das custas antes da prolação da sentença, restou silente quanto à necessidade de produção de outras provas, deixando a fase de instrução ser encerrada sem qualquer insurgência, conforme se verifica nos ids 55981182 e 55981188. Assim, afasta-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa.
No mérito, não assiste razão à apelante ao apontar nulidade do auto de infração por ausência de detalhamento do motivo das glosas dos benefícios de redução de base de cálculos.
Conforme bem fundamentado pelo juízo de origem, todos os itens da autuação foram acompanhados de levantamentos e documentos que permitiram a ampla defesa e o contraditório da empresa autuada no âmbito administrativo e judicial.
Observa-se que, no Auto de Infração de nº 2993240030/14-0, estão devidamente elencados os motivos que levaram à autuação, conforme se verifica no id 55977609:
“Para o períodos auditado março de 2001, constatamos que a empresa COELBA apresentou arquivos do tipo Mestre de Documento Fiscal e item de documento fiscal, contendo vários registros preenchidos com zero nos campos em que deveriam ser informados os números de CNPJ ou CPF, por serem de clientes obrigados à inscrição no CNPJ e CPF, não cumprindo ao que determina os itens 5.2.1.1 e 6.2.1.1 do ANEXO Único - CONVENIO ICMS 115/2003.
Dentre os registro apresentados nos arquivos do Convenio 115 pela COELBA extraímos os que tiveram a Base de Calculo do ICMS reduzida indevidamente, por se tratarem de cliente que não possuem direito ao benefício fiscal disposto no art. 80, inciso I, II, III do RICMS, aprovado pelo Decreto 6284/97. Estes registros foram extraídos para as Classes de Consumo de Energia Elétrica Comercial - Classe I e Industrial - Classe 4, dos arquivos “ITEM DE DOCUMENTO FISCAL”, com alguns correspondentes campos extraídos dos arquivos, MESTRE DE DOCUMENTO FISCAL, estão apresentados neste PDF em 3 arquivos assim subdivididos:(...)” (sic)
Diante disso, sendo o auto de infração um ato administrativo com presunção de veracidade, constata-se da documentação acostada que foram preenchidos todos os requisitos descritos no art. 142 CTN quanto ao lançamento fiscal.
Embora a apelantes defenda a estrita observância das Resoluções da ANEEL e da primazia da realidade ao considerar a atividade preponderante das unidade consumidoras, revelou-se, na fase de instrução processual, principalmente pelas conclusões do laudo pericial ID 55981139 que parcela significativa dos consumidores autuados, possuíam o direito à percepção do benefício fiscal da redução de 52% (cinquenta e dois por cento) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.
O perito estabelece sua análise em toda documentação trazida pelas partes, além das diversas reuniões que foram realizadas para esclarecer a metodologia empregada não havendo qualquer insurgência das partes quanto aos critérios adotados até a apresentação do primeiro laudo pericial que consignou as seguintes conclusões:
No segmento Hotel, da amostra de 04 CNPJs periciados, nenhum não tinham o código CNAE específico da atividade hotel, sendo 02 CNPJs de estabelecimentos de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, 01 CNPJ de construção de edifícios e o último de condomínios prediais.
No segmento Hospital, para uma amostra de 05 CNPJs periciados, 02 CNPJs possuíam código CNAE específico da atividade.
No segmento Indústria, o mais relevante da autuação, para uma amostra de 42 CNPJs periciados, 07 CNPJs (17%) apresentaram código CNAE indicativo do exercício de atividade econômica de indústria. 34 CNPJs (81%) tinham código CNAE indicativo do exercício das mais diversas atividades econômicas, tais como: lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (diversos); padaria e confeitaria com predominância em revenda (diversos), outras sociedades de participação exceto holding, incorporação de empreendimentos imobiliários, aluguel de imóveis próprios. 01 CNPJs (2%) sem identificação do código CNAE. Finalmente, dos 07 CNPJs com o código CNAE de indústria, 04 CNPJs apresentaram código CNAE 10991102 – Fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, cuja classificação como indústria não é aceita pela Resolução CONCLA 2.0/2010.
Assim, esta Perícia conclui que do valor original controverso do Auto de Infração nº. 299324.0030/14-0 (Processo nº. 362686/2014-2), da ordem de R$ 117.158,13 (cento e dezessete mil, cento e cinquenta e oito reais e treze centavos), o valor das atividades beneficiadas com a redução de 52% da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica é de R$ 9.067,41 (nove mil, sessenta e sete reais e quarenta e um centavos), enquanto que o valor das demais atividades e/ou atividades não identificadas é de R$ 108.090,72 (cento e oito mil, noventa reais e setenta e dois centavos), representando 8% e 92%, respectivamente, (...)
Após a manifestação das partes, o expert apresentou laudo complementar no id. 55981156 reiterando as conclusões anteriores.
Por conseguinte, não subsiste a alegação de que a apelante primou pela realidade em detrimento da forma, correta a autuação que após detida análise pelo juízo com subsídio na prova pericial julgou parcialmente procedente a demanda.
Frize-se que, verifica-se no caso em apreço que em todas as consultas realizadas pela apelante ao Ente Público, restou consignado que os consumidores deveriam adequar sua atividade preponderante ao seus dados cadastrais. Assim, não se trata de uma faculdade o devido enquadramento relacionado à atividade declarada no CNAE.
De igual modo, não merece subsistir a alegação de que a multa de 60% do imposto do valor devido possui caráter confiscatório, visto que o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal de que multas aplicadas até o percentual de 100% do valor do tributo não têm natureza de confisco.
(...)
Nota-se que todas as questões suscitadas como omissas foram expressamente tratadas através do acórdão embargado. O acórdão foi claro quanto à ausência da desnecessidade de produção de prova técnica de engenharia, apresentando os fundamentos para tanto, além de fundamentar a ausência de qualquer nulidade na questão.
Também não há falar em contradição no caso concreto, uma vez que o que a parte aponta oposição lógica entre o julgado e elementos dos autos, externos ao texto do recurso. Nesse sentido, estar-se diante de uma contradição externa, que não viabiliza a interposição do recurso horizontal. Em igual sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL. EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR . MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ART. 7º, § 1º, DA IN SRF N. 213/2012 . ILEGALIDADE. CONTRADIÇÃO INTERNA. AUSÊNCIA. 1 . Não há vício de embargabilidade quando o aresto recorrido decide clara e devidamente a controvérsia, deixando certo que é ilegal a tributação de IRPJ e CSLL sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior, pelo que fica afastada a previsão contida no art. 7º, § 1º, da IN SRF n. 213/2002. 2 . A contradição que rende ensejo aos embargos é a interna, entendida como ilogicidade entre os fundamentos e o dispositivo do mesmo julgado, e diversa da contradição externa, esta relativa à incompatibilidade com tese, lei ou precedente tido pelo embargante como correto. 3. Supostos erros de julgamento não são compatíveis com a via estreita dos embargos de declaração, os quais servem precipuamente ao aprimoramento da decisão. 4 . Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: 1649184 SP 2017/0013364-6, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 09/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/08/2021)
Por sua vez não se verifica qualquer erro material a justificar os aclaratórios. O erro material é aquele que pode ser observado de pronto, sem maiores investigações, como equívoco no nome das partes, ou de dados do caso concreto.
Compulsando os argumentos da parte recorrente, o que se observa é a tentativa de revisitação dos fatos constantes nos autos.
Também não há falar em violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, uma vez que a parte não indicou qualquer fato que ensejasse vicio processual. O acórdão não se manifestou sobre questão sem que a parte se manifestasse previamente.
O complemento argumentativo adotado no acórdão e apontado pela embargante, acerca do encerramento da fase instrutória e do silêncio dela quanto à produção de provas, não é matéria de fato ou de direito apta a conduzir a reforma da decisão, não possuindo, por si só, o condão de alterar o curso do julgado.
Diante do quadro apresentado, é inconteste que os argumentos trazidos no bojo destes Embargos de Declaração denotam evidente intenção da Embargante em rediscutir a matéria que já fora examinada, o que não se admite por esta via.
Com efeito, o simples descontentamento da parte com o julgado não implica no acolhimento dos Embargos de Declaração, vez que não servem para forçar a reapreciação da matéria, mormente quando a decisão embargada foi proferida com a devida exposição das razões de fato e de direito que culminaram no improvimento do recurso interposto pela ora embargante.
Observa-se que o Acórdão proferido foi bem fundamentado, bem como trouxe elementos necessários a lastrear a decisão, sendo nítido que a parte Embargante objetiva apenas rediscutir a matéria abordada e já decida.
Nesta trilha:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SUPOSTA OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A Defesa requereu o adiamento do julgamento do agravo regimental, o qual estava marcado para o dia 20/10/2020. Entretanto, considerando que a apreciação do citado recurso já fora adiada por duas vezes - em 21/03/2019 e 17/12/2019 -, ambas também a pedido do ora Embargante, o pleito foi indeferido.
[...]
7. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração.
8. É vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
9. Embargos de declaração rejeitados.”. (EDcl no AgRg no AREsp 1137066/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020). – grifos aditados.
Conclui-se, assim, pela insatisfação do Embargante com o resultado do julgamento, e a tentativa de revê-lo, o que não é possível por meio de Aclaratórios.
Com relação ao prequestionamento, considerando que os Embargos Declaratórios são recursos de rígidos contornos processuais, com fundamentação vinculada, entendo que sua oposição não pode ocorrer com a finalidade exclusiva de rediscutir a matéria para posterior interposição de Recursos Excepcionais. Assim sendo, para prequestionar qualquer dispositivo legal ou constitucional em sede de Embargos de Declaração, é indispensável que haja omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material no julgado embargado – o que não é a hipótese dos autos.
Não se verifica, na hipótese, a oposição de recurso com fins meramente protelatórios a justificar a condenação ao pagamento da multa constante no § 3º do art. 1.026 do CPC.
Do exposto, CONHEÇO e REJEITO os presentes Embargos de Declaração opostos, mantendo o acórdão embargado.
Fica a parte advertida de que a oposição de recursos com fins meramente protelatórios, implicará na condenação ao pagamento da multa prevista pelo § 3º do art. 1.026 do CPC.
Sala de sessões, data registrada pelo sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
RELATOR
A6