PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA POR DILATAÇÃO TÉRMICA. FATO GERADOR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. PRECEDENTE DO STF (ARE 1.555.610). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO PROVIMENTO DO APELO.

 

I. CASO EM EXAME

 

Recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia contra a sentença que julgou procedente a ação anulatória ajuizada por um posto revendedor de combustíveis, declarando a insubsistência de autos de infração. A autuação fiscal teve como fundamento a suposta omissão de entrada de mercadorias (ICMS), presumida a partir da variação volumétrica de combustíveis por dilatação térmica, cujo ganho excedeu o percentual previsto na Portaria SEFAZ nº 445/98.

 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 

A controvérsia central consiste em definir se a variação volumétrica de combustíveis, decorrente de um fenômeno físico de dilatação térmica, pode ser legalmente equiparada a uma omissão de entrada de mercadorias para fins de cobrança de ICMS, com base em presunção estabelecida por meio de portaria, em face do princípio da legalidade estrita.

 

III. RAZÕES DE DECIDIR

 

1. O fato gerador do tributo deve ser definido por lei em sentido estrito, conforme o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/1988). Um ato normativo infralegal, como uma portaria, não pode inovar no ordenamento jurídico para criar uma nova hipótese de incidência tributária ou uma presunção de sua ocorrência não prevista em lei.

 

2. A dilatação térmica de combustíveis é um fenômeno físico e não se confunde com a "circulação de mercadoria", a qual pressupõe um negócio jurídico com transferência de titularidade, não constituindo, portanto, fato gerador do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 1.884.431/PB, assentou que a fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do imposto estadual.

 

3. No regime de substituição tributária progressiva aplicável aos combustíveis, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é da refinaria (contribuinte substituto), não podendo ser imputada ao posto revendedor (contribuinte substituído) a obrigação pelo recolhimento do imposto sobre suas operações.

 

4. O afastamento da aplicação de uma portaria por extrapolar os limites da lei que visa regulamentar constitui controle de legalidade, não configurando violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988 e Súmula Vinculante 10). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar caso idêntico oriundo deste Tribunal (ARE 1.555.610/BA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 16/06/2025), confirmou a natureza infraconstitucional da controvérsia, afastando a necessidade de arguição de inconstitucionalidade.

 

5. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia é firme em reconhecer a ilegalidade do art. 10, parágrafo único, da Portaria SEFAZ nº 445/98, destacando-se julgado desta Corte (Apelação nº 8024453-36.2022.8.05.0001, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, j. 02/09/2024), que ratificou a anulação de débitos fundados na dilatação volumétrica do produto por ofensa ao princípio da legalidade.

 

IV. DISPOSITIVO E TESE

 

Dispositivo:

 

Recurso conhecido e não provido.

 

Tese de julgamento:

 

1. A variação volumétrica de combustíveis, por ser um fenômeno físico, não constitui fato gerador do ICMS, que exige a circulação jurídica da mercadoria.

 

2. É ilegal a exigência de ICMS com base em presunção de omissão de entrada de mercadorias estabelecida em portaria, por ofensa ao princípio da legalidade estrita tributária.

 

Dispositivos legais relevantes citados: CF/1988, arts. 97 e 150, I; CTN, arts. 97 e 114; Lei Complementar nº 87/1996; CPC, art. 85, §§ 3º e 11; Lei Estadual nº 7.014/96, arts. 4º, §4º, IV, 6º, IV, e 23-A, II.

 

Jurisprudência relevante citada: Súmula Vinculante 10; STJ, REsp n. 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.09.2020; TJ-BA, Apelação Cível nº 8024453-36.2022.8.05.0001, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, j. 02.09.2024; STF, ARE 767.313-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26.03.2015; STF, ARE 1.555.610, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 13.06.2025.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da APELAÇÃO CÍVEL nº 8059247-15.2024.8.05.0001 em que figuram como parte recorrente o ESTADO DA BAHIA e parte recorrida MELLO BEZERRA COMERCIAL DE COMBUSTIVEL LTDA., ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da eminente Relatora, mantendo-se a sentença que declarou a improcedência de todas as autuações realizadas pelo fisco.

Salvador, ASSINADO ELETRONICAMENTE.

PRESIDENTE

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 5 de Maio de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível, tombada sob o número 8059247-15.2024.8.05.0001, interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face de MELLO BEZERRA COMERCIAL DE COMBUSTIVEL LTDA., irresignado com os termos da respeitável sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador.

A decisão recorrida (ID. 77360797), proferida em sede de Ação Anulatória, julgou procedente o pleito autoral para declarar a insubsistência dos Autos de Infração de ns. 2691380128/19-8 e 2691380129/19-4.

O douto magistrado sentenciante fundamentou seu convencimento na ausência de fato gerador do ICMS, porquanto o fenômeno físico da variação volumétrica de combustíveis, decorrente da dilatação térmica, não se amolda à hipótese de incidência do tributo, que pressupõe a circulação de mercadoria, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996.

Assentou, ademais, a ilegalidade da cobrança com supedâneo em norma infralegal, a Portaria SEFAZ nº 445/98, em ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária, insculpido no art. 150, I, da Constituição Federal. Por fim, ressaltou que, no regime de substituição tributária progressiva aplicável aos combustíveis, o imposto é recolhido antecipadamente pela refinaria, figurando o posto revendedor como contribuinte substituído, o que afastaria a possibilidade de imputar-lhe a falta de recolhimento. Em consequência, condenou o ESTADO DA BAHIA ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil sobre o valor do crédito tributário tornado insubsistente.

Em suas razões recursais (ID. 77360800), o ESTADO DA BAHIA pugna pela reforma integral do julgado. Sustenta, em suma, que a autuação fiscal não teve por objeto a incidência de ICMS sobre a mera variação volumétrica dos combustíveis, mas sim a constatação de omissão de entrada de mercadorias no estabelecimento da empresa recorrida, desacompanhadas da devida documentação fiscal.

Argumenta que o parágrafo único do art. 10 da Portaria SEFAZ nº 445/98, com a redação dada pela Portaria nº 159/2019, estabeleceu um critério técnico e objetivo para caracterizar tal omissão, presumindo-a quando o ganho volumétrico escriturado no Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC) excede o percentual de 1,8387%, índice este consideravelmente superior àquele admitido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP) como normal (0,6%), e que, portanto, a norma seria benéfica ao contribuinte.

Assevera que a autuação se baseia em uma ilação decorrente de fatos concretos e escriturados pela própria empresa, e não em mera presunção, rechaçando a tese de criação de novo fato gerador por ato infralegal. Por fim, alega que a manutenção da sentença equivaleria à declaração de inconstitucionalidade de normas locais por órgão fracionário, em violação à cláusula de reserva de plenário, conforme o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos da exordial.

Em contrarrazões (ID. 77360801), a MELLO BEZERRA COMERCIAL DE COMBUSTIVEL LTDA. refuta as alegações do recorrente, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Aduz que os próprios autos de infração são claros ao descrever que a apuração do débito se deu "mediante verificação de variação volumétrica", vinculando o ato administrativo à hipótese normativa do parágrafo único do art. 10 da Portaria SEFAZ nº 445/98.

Defende que tal dispositivo, de natureza infralegal, inovou indevidamente no ordenamento jurídico ao criar um fato gerador para o ICMS não previsto em lei complementar, qual seja, a dilatação térmica do combustível. Invoca o princípio da legalidade estrita e o entendimento consolidado na jurisprudência pátria, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que fenômenos físicos não se confundem com a circulação de mercadorias.

Por fim, reitera que, na condição de contribuinte substituído, não lhe pode ser imputada a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, que já foi satisfeito em etapa anterior da cadeia de comercialização.

Requer, assim, o desprovimento do apelo, com a majoração dos honorários sucumbenciais em sede recursal.

É o relatório, com o qual restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento (CPC, art. 931), destacando, outrossim, a possibilidade de sustentação oral na espécie, ex vi dos artigos 937 do CPC e 187, I, do RITJBA.

Salvador, assinado digitalmente.

Marta Moreira Santana

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

De antemão, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, tanto os extrínsecos quanto os intrínsecos, notadamente o da tempestividade e o interesse recursal, razão pela qual CONHEÇO da irresignação manifestada pelo ESTADO DA BAHIA.

Em sede preliminar, cumpre afastar peremptoriamente as alegações do ente público relativas à suposta violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal, e ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque o deslinde da controvérsia não exige, nem opera, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em abstrato, mas tão somente o exercício do legítimo controle de legalidade do ato administrativo frente ao bloco normativo infraconstitucional que rege a matéria tributária, bem como a interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável ao caso concreto.

O próprio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar caso idêntico oriundo deste Tribunal de Justiça no ARE 1.555.610/BA (DJe 16/06/2025), sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, assentou que a discussão relativa à cobrança de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis possui natureza infraconstitucional, tratando-se de mera interpretação de normas de regência, o que afasta a necessidade de submissão do tema ao Pleno ou ao Órgão Especial, conforme se extrai do trecho determinante: "Analisados os autos, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição Federal, mas apenas interpretou norma infraconstitucional que disciplina a matéria."

No mesmo sentido, impõe-se registrar que o Órgão Especial deste Tribunal, ao julgar a Reclamação nº 8018663-06.2024.8.05.0000 (Relatora Desa. Maria da Purificação Silva), embora tenha inicialmente cassado acórdão por vício de forma, teve sua tese de fundo superada pela Retratação e posterior Decisão do Ministro Dias Toffoli no ARE 1555610 ED / BA (DJe 06/08/2025), que confirmou a higidez do controle de legalidade exercido pelas Câmaras Cíveis, tornando desnecessária qualquer arguição incidental de inconstitucionalidade.

Ultrapassada a questão processual, a análise do mérito recursal revela que a irresignação do ente estatal não subsiste diante de uma dedução lógica pautada na estrita legalidade tributária.

O cerne da pretensão fazendária reside na utilização do artigo 10, parágrafo único, da Portaria SEFAZ nº 445/1998 (com redação da Portaria nº 159/2019) para caracterizar como omissão de entrada de mercadorias o ganho volumétrico de combustíveis decorrente de dilatação térmica que ultrapasse o índice de 1,8387%. Ocorre que tal construção jurídica, operada por ato administrativo secundário, padece de vício insanável ao tentar transmudar um fenômeno estritamente físico em um fato jurídico tributário.

O fato gerador do ICMS, conforme delineado na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e na Lei Estadual nº 7.014/1996, exige a circulação jurídica da mercadoria, vale dizer, a existência de um negócio jurídico que importe na transferência de sua titularidade. A variação de volume de um fluido em razão da oscilação de temperatura ambiental é uma decorrência inescapável das leis da termodinâmica, não configurando ato de mercancia ou saída de mercadoria desacobertada.

Como bem pontuado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.884.431/PB (DJe 11/09/2020), sob a relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, a dilatação volumétrica de combustível é fenômeno da física e não do direito, de modo que "a fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS" e que "não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza".

Nesse contexto, a Portaria SEFAZ nº 445/1998, ao instituir uma presunção de omissão de entrada baseada em ganhos físicos, extrapolou sua função meramente regulamentar e violou o princípio da estrita legalidade tributária esculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, os quais reservam exclusivamente à lei em sentido formal a definição de fatos geradores e bases de cálculo. Não prospera o argumento estatal de que a norma seria benéfica ao contribuinte por estabelecer um limite de tolerância superior ao da ANP, pois a outorga de um suposto benefício não legitima a criação de uma hipótese de incidência tributária desprovida de lastro legal primário.

Ademais, impõe-se considerar a sistemática do regime de substituição tributária progressiva (artigo 150, § 7º, da CF), no qual o ICMS incidente sobre toda a cadeia de comercialização de combustíveis é recolhido antecipadamente pelas refinarias (substitutos). A empresa apelada, na condição de contribuinte substituída, não detém a obrigação de recolher complementações do imposto fundadas em variações físicas intrínsecas ao produto comercializado, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa do Fisco.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia consolidou-se nesse sentido, destacando-se o julgamento da Segunda Câmara Cível na Apelação nº 8057416-34.2021.8.05.0001 (DJe 15/06/2022), sob a relatoria da Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho, que robusteceu a tese de que "a própria natureza desse instituto tributário demonstra que qualquer irregularidade na cobrança do imposto em pauta, acaba prejudicando e interessando a todos os membros da cadeia indistintamente" e concluiu pela nulidade das autuações "seja porque reconhecida a ausência de fato gerador de ICMS, seja em razão do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e pela ilegalidade/inconstitucionalidade do artigo 10, parágrafo único da Portaria 445/98".

No mesmo sentido, colhe-se o entendimento desta colenda Segunda Câmara Cível no Agravo de Instrumento nº 8038844-96.2022.8.05.0000 (DJe 21/02/2024), sob a relatoria do Des. Jorge Barretto, o qual assentou categoricamente que "a dilatação volumétrica do combustível, por alteração na temperatura, não configura descrição normativa hipotética que enseja a constituição do fato gerador do ICMS", reforçando a ausência de plausibilidade na argumentação estatal de que tais fenômenos naturais representariam efetiva entrada de mercadoria.

Registre-se, por oportuno, que a superveniente alteração normativa promovida pela Portaria SEFAZ nº 46/2025, que suprimiu a menção expressa à dilatação térmica, reforça o reconhecimento da própria Administração sobre a fragilidade jurídica da redação anterior, embora tal modificação não valide as autuações lavradas sob o texto revogado. Assim, verificada a insubsistência dos Autos de Infração nº 2691380128/19-8 e 2691380129/19-4 pela completa ausência de subsunção dos fatos à norma tributária válida, a manutenção da sentença de primeiro grau é medida de rigor.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO interposto pelo ESTADO DA BAHIA, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Por força do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (valor do crédito tributário tornado insubsistente).

É como voto.

Salvador, ASSINADO ELETRONICAMENTE.

MARTA MOREIRA SANTANA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora