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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Raquel Sousa do Rosário, contra a sentença que a condenou pelo crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo ministerial.
A denúncia (id. 64213519) narra que, em 17/01/2020, por volta das 09h, no Conjunto Penal de Serrinha, localizado no município de Serrinha, a Denunciada trazia consigo substância entorpecente de uso proscrito.
Segundo a peça acusatória, nas condições de tempo e lugar supramencionadas, os agentes penitenciários realizavam o procedimento de revista dos visitantes aos internos, tendo sido a Denunciada submetida ao aparelho scanner, quando foi constatado que ela possuía um objeto estranho em seu corpo.
Consta que, ao ser questionada pelos agentes penitenciários, a Denunciada confessou que trazia maconha e “pacaia” escondidas em sua vagina, a fim de entregá-la a pessoa não identificada dentro da unidade prisional, sendo conduzida para uma sala, onde a acusada retirou o material das partes íntimas.
Infere-se, ainda, que a porção de maconha apreendida estava acondicionada em uma luva cirúrgica plástica, totalizando 41,10 g (quarenta e um gramas e dez centigranas), além de diversos palitos de fósforo cortados, uma caixa de fósforo desmontada e uma porção de fumo de corda, totalizando 40 g (quarenta gramas).
Processada e julgada, a Ré foi condenada à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, cumulada com o pagamento de 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na época dos fatos, sendo que, ao final, a reprimenda corporal foi substituída por duas penas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.
A materialidade delitiva não foi objeto de irresignação defensiva, eis que devidamente consubstanciada no Auto de Exibição e Apreensão (id. 64213521, fl. 5), no Laudo de Constatação Provisória (id. 64213528), bem como no Laudo de Exame Pericial (id. 64213537) com resultado positivo para maconha.
No presente recurso, a Defesa pleiteia, inicialmente, a absolvição da Acusada com base no reconhecimento da excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, e, subsidiariamente, alega a insuficiência de provas para condenação, pontuando que as testemunhas não reconheceram a Acusada e não se recordaram dos fatos, assim como assevera que não restou comprovada a finalidade mercantil da droga.
Entendo ser necessário firmar o convencimento acerca da (in)existência de provas da responsabilidade criminal da Apelante, bem como da conduta típica praticada, para, em momento oportuno, apreciar o pleito de reconhecimento da excludente da culpabilidade. Vejamos os elementos de prova acostados aos autos:
A testemunha Erivânia Jesus Cardoso, agente penitenciária, ouvida em juízo, mais de 3 anos e 8 meses após a ocorrência, não se recordou dos fatos narrados na inicial, salientando, contudo, que situações semelhantes são corriqueiras na unidade prisional. Afirmou que se recordava vagamente da fisionomia da Acusada, mas disse que não conseguia assegurar que foi ela quem praticou o crime. Disse, ainda, que se recorda do nome ‘Raquel do Rosário’, relacionada ao procedimento de revista, mas não lembra da fisionomia desta pessoa, por causa do tempo (depoimento videogravado disponível no sistema PJe Mídias).
A agente penitenciária Cândida Jesus dos Santos, ouvida em juízo, também não reconheceu a Acusada, mas contou que o procedimento de revista, na unidade prisional é feito por meio de um body scan que, ao detectar um corpo estranho na pessoa, esta é conduzida a uma sala do supervisor. Disse que o material é retirado pela própria pessoa, na presença de uma agente feminina.
Conquanto não tenham reconhecido a Acusada, em juízo, nem se recordado do fato - ante o extenso lapso temporal verificado entre a ocorrência e a instrução processual -, as testemunhas, quando ouvidas na etapa policial, narraram, em síntese, que era dia de visita no Conjunto Penal de Serrinha e a Acusada, ao passar pelo scanner, foi detectada com um corpo estranho. Contaram que, ao ser questionada, a Acusada confessou que tinha maconha e pacaia introduzidas em sua vagina, sendo, então, conduzida para uma sala, onde retirou o material. Disseram que a Acusada foi visitar o interno Edvaldo Jacinto Santos e que ela teria negado que a droga era para ele, tendo afirmado apenas que foi obrigada a levar os entorpecentes (id. 64213521, fls. 3 e 4).
Em seu interrogatório perante a Autoridade Policial (id. 64213521, fl. 7), a Acusada, acompanhada por defesa técnica, confessou a prática delitiva, afirmando que foi visitar o interno Edvaldo Jacinto Santos, seu companheiro à época dos fatos; reservou-se ao direito ao silêncio sobre o destinatário da droga. Contou, naquela ocasião, que não foi forçada a levar o material ilícito para o presídio.
Em juízo, a Acusada, embora tenha mantido a confissão de ter levado a droga para o interior da unidade prisional, alegou que o fez por desconhecer a gravidade do ato e, ainda, que estava sob ameaça do seu então companheiro; vejamos a transcrição do seu interrogatório, em conformidade com seu depoimento videogravado, disponível no sistema PJe Mídias:
“Que era muito nova; que se envolveu em um relacionamento errado; que Edvaldo pediu para levar a droga, mas a interrogada não sabia a gravidade da situação; que Edvaldo insistiu para levar a droga e a interrogada acabou cedendo; que na denúncia consta que Edvaldo não pediu para levar a droga, mas ele pediu sim, que praticamente ameaçou a interrogada; que, com o relacionamento conturbado que vivia, a interrogada acabou cedendo; que o nome dele é Edvaldo, mas não se recorda o sobrenome; que a interrogada estava levando maconha, o fumo e os fósforos; que foi a própria interrogada que embalou a droga e introduziu em suas partes íntimas; que foi a primeira vez; (…) que nunca traficou em sua vida; que recebeu a droga de outra pessoa, mas não pode falar quem foi; que foi por ordem de Edvaldo que recebeu o material; que não ia receber vantagem pecuniária por isso; que foi coagida por Edvaldo; que a interrogada conheceu Edvaldo antes de ele ser preso; (…) que, depois do ocorrido, eles se separaram e ela não mantém vínculo com ele; (…) que descobriram a droga por meio do scanner; que interrogaram a Acusada; que pediram para ela retirar os entorpecentes do seu corpo e assim a interrogada o fez; que, na época, a interrogada usava drogas também; que gostava muito de Edvaldo e tinha medo do término da relação, e só praticou o fato porque foi ele quem mandou”.
Vê-se que a narrativa acusatória também está corroborada pelo cartão de identificação de visitante, em nome da acusada Raquel Souza do Rosário, em relação ao interno Edvaldo Jacinto Santos Carvalho (id. 64213529, fl. 2), bem como o Prontuário deste no Conjunto Penal de Serrinha (id. 64213524).
E, em que pese as testemunhas de acusação não tenham reconhecido a Apelante em juízo, os seus depoimentos na fase investigativa estão compatíveis e corroborados pela confissão da Acusada, em ambas as fases da persecução penal e pelos demais elementos probatórios coligidos aos autos, demonstrando, de forma inconteste, que a Acusada trazia consigo entorpecente ilícito, durante a sua visita ao interno Edvaldo Jacinto Santos Carvalho, no Conjunto Penal de Serrinha, não havendo que falar, assim, em ofensa ao art. 197, do CPP.
Sobre o tema, aliás, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp 2123334/MG, recentemente, fixou a tese de que “a confissão judicial, em princípio, é obviamente lícita. Todavia, para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do disposto no art. 197, do CPP” (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024).
Oportuno salientar que é permitido ao julgador a análise concatenada de toda a prova produzida no processo, à luz do disposto no art. 155 do CPP, sendo-lhe defeso o exercício do juízo condenatório baseado, isoladamente, em provas inquisitoriais. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) III - A utilização de elementos de informação para corroborar as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não implica violação ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal. Precedentes. (…) Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp 2248127/SP, da Quinta Turma. Rel. Ministro Messod Azulay Neto, j. 02/04/2024, DJe 10/04/2024).
“(…) 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).
(...).
4. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AREsp 2264108 / MG , da Sexta Turma. Rel. Ministro Jesuíno Rissato – Desembargados convocado do TJDFT, j. 27/02/2024; DJe 04/03/2024)
No caso apresentado, como visto, a confissão judicial da Acusada está em consonância com os elementos informativos colacionados aos autos, idôneos para comprovar a sua responsabilidade criminal pelo delito imputado na denúncia.
Também não comporta acolhimento a alegação de insuficiência de prova da finalidade mercantil da droga apreendida. Isso porque, para caracterizar o crime de tráfico ilícito de drogas, não se exige o dolo específico; não é necessário que o agente seja flagrado em transação de venda de drogas.
É notório que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006 é de natureza múltipla e a prática de quaisquer das condutas descritas no núcleo tipifica o crime:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.
Na situação em exame, a prova dos autos evidencia que a Recorrente foi flagrada por meio de escaneamento realizado por ocasião de visita a interno em unidade prisional, trazendo consigo, certa quantidade de maconha que seria entregue ao seu ex-companheiro, demonstrando, assim a traficância.
Quanto ao pleito de reconhecimento da excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, também não assiste razão à Recorrente.
Sabe-se que a exigibilidade de conduta diversa constitui um dos elementos da culpabilidade e configura a possibilidade de atuar em conformidade com o ordenamento jurídico. Contudo, é possível a incidência de hipóteses excludentes da culpabilidade, previstas no artigo 22, do Código Penal: a coação irresistível e a obediência hierárquica, sendo admitidas, ainda, causas supralegais, por se tratar de um rol exemplificativo.
Na hipótese dos autos, a Acusada justificou a prática do crime de tráfico de drogas pela sua imaturidade à época dos fatos, acrescentando que cedeu à insistência do seu companheiro, por medo do término da relação e pelas ameaças que ele lhe fazia; contudo, somente esta última circunstância configuraria, em tese, o constrangimento moral sofrido pela Recorrente, apto a afastar a sua culpabilidade.
Todavia, a mera alegação de que foi ameaçada pelo seu ex-companheiro não pode configurar a causa excludente da culpabilidade, haja vista que a Acusada sequer indicou, concretamente, quais ameaças foram perpetradas e a possibilidade de se concretizarem. A defesa não apresentou provas robustas capazes de sustentar a tese suscitada, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 156, do CPP.
Ainda que se admitisse a existência de tais ameaças, como bem pontuado pela Procuradoria de Justiça, em seu parecer (id. 64910930), “era-lhe possível e exigível a adoção de conduta diversa e respeitosa ao ordenamento jurídico, seja pelo registro de eventuais ameaças à autoridade policial ou à direção do presídio”.
Desse modo, é inviável o acolhimento da tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, seja pela ausência de comprovação da coação moral irresistível, in casu, seja pelo não preenchimento dos seus requisitos legais.
Assim, estando a sentença recorrida em sintonia com o conjunto probatório, mantenho a condenação da Apelante nas sanções previstas no caput, do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena, ex vi art. 68, do Código Penal.
Na primeira fase do cálculo dosimétrico, além de não ter sido objeto de irresignação defensiva, nada tenho a alterar, já que fixada no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, embora reconhecendo a circunstância atenuante da confissão espontânea, o MM Juízo manteve a pena no mínimo legal, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Nesse sentido, a Defensoria Pública pugnou pela aplicação da pena aquém do mínimo legal. Sem razão.
Não se olvida que a temática vem sendo discutida na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em proposta de revisão do enunciado da Súmula nº. 231/STJ, que versa: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Entretanto, a aplicabilidade do verbete permanece hígida, consoante se observa na jurisprudência de ambas as Turmas da Corte Superior:
“(...) 4. Não é possível, na segunda fase da dosimetria, fixar a pena-base abaixo do mínimo legal, como postulado pela defesa, devendo ser considerada legítima a compensação entre a agravante e as atenuantes. Nos termos da Súmula 231 do STJ, ‘a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.
5. Apesar de a Sexta Turma, em 21/3/2023, ter aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na Súmula 231/STJ, remetendo os autos dos Recursos Especiais 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, e realizado audiência pública em 17/5/2023, nos termos do art. 125, § 2º, do RISTJ, o referido enunciado sumular continua válido e sendo plenamente aplicado por esta Corte.
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 861856 / SP, da Quinta Turma. Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 08/04/2024; DJe 12/04/2024).
“(…) 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior.
2. ‘A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)’ (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).
3. Agravo regimental desprovido.”. (AgRg no REsp 2094324 / PR, da Sexta Turma. Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, j. 04/03/2024, DJe 07/03/2024).
Dessa forma, incabível a redução da pena aquém do mínimo legal, pelo que mantenho a pena intermediária no mínimo legal.
Na terceira fase, corroboro a incidência da causa de diminuição, pelo tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2003), aplicada no patamar máximo (2/3 – dois terços), perfazendo a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como da causa de aumento prevista no art. 40, III, do mesmo diploma - por ter sido o crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional - aplicada na fração mínima (1/6 – um sexto), pelo que ratifico a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Mantenho a pena pecuniária aplicada à Apelante, na quantidade de 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, patamar razoável e proporcional à reprimenda corporal imposta.
Ratifico o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, §2º, c, do CP, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana.
Por fim, quanto ao prequestionamento defensivo, destaque-se que “O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe quaisquer das linhas de argumentação invocadas.” (STJ, AgInt no REsp 1878355/RS, Segunda Turma. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/10/2020, DJe 29/10/2020).
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
(12/ CE APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002509-23.2020.8.05.0248)
