PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0305336-51.2013.8.05.0256 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GE JOTA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA |
| Advogado(s): RODRIGO ROCHA DE ARAUJO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o no seu duplo efeito.
Trata-se, na origem, de Execução Fiscal destinada à cobrança do crédito relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, lançado por meio do Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 299324.5828/07-7, em que o Estado da Bahia verificou a ocorrência das seguintes infrações: não estorno de crédito fiscal relativo a mercadorias entradas no estabelecimento e posteriormente deterioradas; e uso indevido de crédito fiscal, a título de devolução de mercadorias efetuadas por consumidor final sem a devida comprovação.
A Executada opôs Exceção de Pré-Executividade, arguindo, em síntese, a nulidade do processo executivo, sob o argumento de que teve a prova pericial requerida indeferida.
Sobreveio sentença que acolheu a Exceção de Pré-Executividade, reconhecendo a nulidade do título executivo fiscal e, por conseguinte, extinguindo a execução, contra o que se insurge o apelante, Estado da Bahia.
Fundamenta sua irresignação na suposta inadequação da via eleita pela parte executada, por entender que a matéria ventilada demandaria dilação probatória, razão pela qual deveria ter sido deduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade. Defende, ainda, a regularidade do procedimento administrativo fiscal que originou a CDA, bem como a inexistência de cerceamento de defesa.
A irresignação, contudo, não merece acolhimento.
De acordo com o art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Tais dispositivos traduzem garantias fundamentais de observância obrigatória em qualquer atuação estatal, inclusive na seara tributária, desde a constituição do crédito no âmbito administrativo até a sua exigibilidade em sede de execução fiscal.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, sedimentou entendimento no sentido de que a Exceção de Pré-Executividade é instrumento hábil para discutir matérias de ordem pública, notadamente os pressupostos processuais e as condições da ação, bem como a própria existência, validade e exigibilidade do título executivo, desde que a prova dos fatos alegados seja pré-constituída e não demande dilação probatória, conforme se extrai do precedente paradigmático proferido no REsp 915.503/PR.
Da detida análise dos autos, verifica-se que a CDA que fundamenta a execução fiscal deriva de lançamento tributário cujo procedimento administrativo fiscal revela-se manifestamente eivado de nulidade, por afronta direta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
A autuação decorreu de suposta utilização indevida de crédito fiscal de ICMS, tanto pela não realização do estorno relativo a mercadorias deterioradas, como pela utilização de crédito de ICMS a título de devolução de mercadorias efetuadas por consumidor final, sem a devida comprovação, conforme consignado expressamente no Auto de Infração nº 299324.5828/07-7.
Consoante se extrai dos elementos constantes do processo administrativo (id. 72310199 e ss.), restou registrado que o contribuinte emitiu diversas notas fiscais de devolução tendo como destinatário o próprio contribuinte, sem observar os requisitos previstos nos artigos 652 e 653 do RICMS/97, especialmente no que tange à indicação dos dados essenciais que possibilitariam a comprovação da origem das devoluções, como o número, a série e a data do documento fiscal originário. Por essa razão, a autoridade fazendária considerou que tais notas fiscais não possuíam validade para gerar crédito fiscal.
A partir das consultas realizadas pelo contribuinte à SEFAZ, de id. 72310214, fls. 05 e 10, datadas de 02/05/2003 e 25/05/2007, respectivamente, verifica-se a boa-fé da empresa, em investigar o correto procedimento no processo de devolução dos produtos deteriorados.
Com efeito, a apelada questionara, junto à Fazenda, quanto aos produtos sujeitos à antecipação tributária tais como iogurte, indagando se, caso o cliente não fornecesse a nota fiscal de devolução referente aos produtos deteriorados, poderia a empresa emitir uma nota de entrada para a acobertar a referida operação; e, caso positivo, como a empresa deveria proceder quanto à recuperação do ICMS pago por antecipação. Questionou, ainda, sobre os produtos com o ICMS pago por conta corrente, ou tributado como ICMS Normal, indagando se o cliente não fornecesse a nota fiscal de devolução referente aos produtos deteriorados, poderia a empresa emitir uma nota de entrada para acobertar a referida operação; e, caso positivo, como a empresa deveria proceder quanto ao lançamento do ICMS das referidas notas emitidas por ele.
Não obstante, verifica-se que a própria empresa, ciente da controvérsia remanescente, quando da autuação, solicitou no bojo do processo administrativo – na primeira oportunidade que teve para se manifestar, em sede de defesa – que fosse realizada diligência, consistente na verificação, por fiscais estranhos ao feito, da efetiva devolução dos produtos e da fidedignidade das operações realizadas, visando ao refazimento de sua escrita fiscal (id. 72310199). Isso porque os produtos foram efetivamente devolvidos.
Tal pleito, todavia, foi indeferido, sob o argumento de que os elementos constantes nos autos seriam suficientes para a formação do convencimento da autoridade julgadora administrativa, conforme decisão expressamente registrada no id. 72310214, fl. 31.
Contudo, observa-se que o indeferimento da diligência foi fundamentado de maneira meramente formal, sem a devida análise da pertinência e relevância da prova requerida, especialmente em se tratando de matéria de alta complexidade técnica e fiscal, em que se discute o confronto entre entradas de mercadorias impróprias para consumo, recebidas a título de devolução, e suas respectivas baixas como produtos deteriorados existentes em estoque.
Com efeito, tal fundamentação não resiste a uma análise mais acurada sob a ótica dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo tributário, especialmente no que tange ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), e, principalmente, ao princípio da busca da verdade material, que rege o procedimento administrativo tributário.
Na seara tributária, não prevalece a estrita formalidade, mas sim a busca pela efetiva apuração da realidade dos fatos geradores. O lançamento tributário não se perfaz mediante a presunção absoluta de veracidade dos atos administrativos, mas deve observar a efetividade do princípio da verdade material, que impõe à Administração Pública o dever de buscar, no curso do procedimento fiscal, não apenas a conformidade formal dos documentos, mas, sobretudo, a realidade subjacente às operações econômicas e comerciais do contribuinte.
É dizer, em matéria tributária, a Administração está vinculada não apenas à legalidade estrita, mas também à verdade material, sendo-lhe defeso indeferir a produção de prova essencial à elucidação dos fatos, sob pena de violação ao devido processo legal e de nulidade dos atos administrativos subsequentes. Trata-se de postulado de matriz constitucional, derivado da regra de que toda exigência fiscal decorra de procedimento que assegure plena defesa, transparência e exatidão na apuração do tributo.
De acordo com o referido princípio, são considerados todos os fatos e provas novos e lícitos, ainda que não tragam benefícios à Fazenda Pública ou que não tenham sido declarados. Essa verdade é apurada no julgamento dos processos, de acordo com a análise de documentos, oitiva das testemunhas, análise de perícias técnicas e, ainda, na investigação dos fatos. Através das provas, busca-se a realidade dos fatos, desprezando-se as presunções tributárias ou outros procedimentos que atentem apenas à verdade formal dos fatos.
Nesse sentido, valiosa a lição de Celso Antônio Bandeira De Mello, sobre a verdade material:
“Consiste em que a administração, ao invés de ficar adstrita ao que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar aquilo que é realmente verdade, com prescindência do que os interessados hajam alegado e provado, como bem o diz Hector Jorge Escola. Nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a verdade substancial”. (BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2011, p. 306).
Na mesma esteira, a doutrina de Hely Lopes Meirelles:
“O princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade julgadora ou processante tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela”. (MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2011, p. 581)
A gravidade do vício resta ainda mais evidente quando se verifica que, conforme registrado no parecer da própria Procuradoria do Estado no recurso voluntário (id. 72310216, fl. 25), "assistiria razão ao contribuinte [...], caso fosse possível, ao menos, fazer a correlação entre os cupons fiscais das operações originais com as notas fiscais de entrada por devolução, o que não acontece nesse caso, já que as ditas notas fiscais não contêm os elementos mínimos para tal cotejamento".
Verifica-se, à exaustão, que a controvérsia se desenvolve justamente sobre a correlação entre operações de devolução de mercadorias, suas respectivas baixas nos estoques e o lançamento dos créditos fiscais correlatos. Todavia, o processo administrativo revela que, apesar de a contribuinte ter apresentado consultas à própria SEFAZ (id. 72310214, fls. 05 e 10) e ter reiteradamente requerido a produção de prova que permitiria esclarecer definitivamente a legitimidade ou não dos créditos fiscais, a Administração optou por indeferir tal diligência, sob argumento de suficiência da prova existente, sem, no entanto, enfrentar efetivamente a inconsistência alegada.
Portanto, é incontroverso que a ausência de diligência impediu a correta formação da prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a efetividade das operações de devolução e, por consequência, a legitimidade do aproveitamento dos créditos de ICMS, circunstância que compromete diretamente a higidez do procedimento administrativo fiscal e, por consequência, do título executivo dele decorrente.
O indeferimento da diligência, em tal contexto, configurou-se verdadeiro cerceamento de defesa, em afronta aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Nesse aspecto, importante verificar que a autorização da prova vindicada, no bojo do processo administrativo fiscal, não causaria qualquer prejuízo à autoridade fazendária, se não se fulcrasse apenas na sanha arrecadatória. Em contrapartida, poderá realizar verdadeira justiça em favor da apelada, que, como ela bem acentua, incorreu apenas em violação de obrigação acessória, deixando de proceder corretamente ao procedimento, considerando que “a empresa responsável pela escrituração fiscal e contábil cometeu o deslize de registrar incorretamente a operação de entrada e saída de mercadorias impróprias para consumo e que esta gerou distorções na conta corrente fiscal de ICMS”. No entanto, procedendo-se à verificação correta, é possível constatar que houve a prática da devolução dos produtos e a provável arrecadação do tributo, violando-se apenas as anotações.
A negativa imotivada de produção de prova relevante, sobretudo quando capaz de elucidar fato essencial à definição da existência ou não da obrigação tributária, configura vício insanável, que compromete toda a cadeia procedimental que culminou na emissão da Certidão de Dívida Ativa ora executada.
Nessa linha, a jurisprudência pátria é pacífica ao reconhecer que, configurado o cerceamento de defesa no âmbito do processo administrativo tributário, impõe-se a declaração de nulidade do lançamento, porquanto violados os princípios constitucionais que norteiam o devido processo legal.
A propósito:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REQUERIMENTO DE PERÍCIA NOS AUTOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS NEGADO PELA FAZENDA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ANTE A SUPOSTA NECESSIDADE DE AMPLA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA . REMÉDIO CONSTITUCIONAL UTILIZADO PARA SE GARANTIR O DIREITO À PRODUÇÃO DE PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E NÃO SE REDISCUTIR O MÉRITO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. SUPOSTA ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. DESCABIMENTO. PRESIDENTE DO ÓRGÃO COLEGIADO QUE É O SEU REPRESENTANTE EXTERNO, SENDO QUEM RESPONDE EM JUÍZO PELAS DECISÕES COLEGIADAS . NEGATIVA INJUSTIFICADA DE PRODUÇÃO DE PROVAS ESSENCIAIS, COMO DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS, QUE CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, DA CF). PROVAS REQUERIDAS DETERMINANTES PARA COMPROVAR O DIREITO DA PARTE. OFENSA A DIREITO LIQUIDO E CERTO CARACTERIZADO . APELO DESPROVIDO”. (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 08033902320208205106, Relator.: CLAUDIO MANOEL DE AMORIM SANTOS, Data de Julgamento: 13/09/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/09/2024)
“EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO . MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO DE PERÍCIA NOS AUTOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS NEGADO PELA FAZENDA MUNICIPAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE TEM O DEVER DE BUSCAR A VERDADE MATERIAL. REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS/PERÍCIAS SOLICITADAS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS QUE SE IMPÕE, SUSTANDO-SE OS DÉBITOS INSCRITOS NA DÍVIDA ATIVA, ATÉ QUE SE ULTIME A REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS, E SE CONCEDA EFETIVA CIÊNCIA AO CONTRIBUINTE NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (TJ-RN - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0804875-50.2020.8 .20.0000, Relator.: HOMERO LECHNER DE ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 31/03/2021, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2021)
Logo, está correta a sentença ao reconhecer que o título executivo encontra-se eivado de vício insanável, porquanto advindo de procedimento administrativo fiscal no qual não foram assegurados os direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa.
Por conseguinte, é medida de rigor a manutenção da sentença que acolheu a Exceção de Pré-Executividade e extinguiu a execução fiscal, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ante tais considerações, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observado o limite do §2º do mesmo dispositivo.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora