PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8030062-95.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES |
| AGRAVADO: ERISVALDO SILVA SANTOS |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
I. Do Conhecimento do Recurso
O Agravo Interno (ID. 85127296) interposto pelo Agravado ERISVALDO SILVA SANTOS mostra-se tempestivo e preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal. A decisão monocrática ora impugnada foi disponibilizada em Diário de Justiça Eletrônico em 26 de agosto de 2025 (ID. 88939590), considerando-se publicada no primeiro dia útil subsequente. O agravo interno foi interposto em 08 de setembro de 2025 (ID. 89870824), dentro do prazo legal. Assim, conheço do presente recurso.
II. Da Preliminar de Mérito: Da Possibilidade de Retratação e da Reconsideração (Art. 1.021, § 2º, CPC)
O Agravado postulou expressamente o exercício do juízo de retratação por parte deste Relator, com base no art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil. A norma processual faculta ao Relator, ao receber o agravo interno, intimar o agravado para apresentar suas manifestações e, ao final do prazo, caso não haja retratação, levar o recurso a julgamento pelo órgão colegiado.
A possibilidade de retratação, neste caso, não se trata de mera faculdade discricionária, mas de um imperativo de adequação processual e jurídica, especialmente diante da superveniência de fatos e decisões relevantes que alteram substancialmente o panorama fático-jurídico que embasou a decisão monocrática anterior. As informações e documentos trazidos pelo Agravado demonstram que o entendimento inicial deste Relator, que concedeu o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento da Embasa, necessita ser reavaliado à luz de precedentes vinculantes e da consolidação da jurisprudência, em especial as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pela Presidência do Tribunal de Justiça da Bahia, que impactam diretamente a controvérsia.
Assim, impõe-se a análise da possibilidade de retratação da decisão anterior, em observância aos princípios da segurança jurídica, da celeridade processual e da primazia da decisão de mérito, que devem guiar a atuação jurisdicional.
III. Do Mérito do Agravo Interno
O cerne da presente controvérsia recursal reside em definir se a contratação de mão de obra terceirizada pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – Embasa, durante o prazo de validade do concurso público regido pelo Edital nº 001/2022, configura preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, convolando sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. A análise exige a devida ponderação dos princípios constitucionais da administração pública, das normas sobre concursos públicos e da jurisprudência das Cortes Superiores, mormente considerando as recentes e relevantes decisões supervenientes trazidas aos autos.
A. Da Controvérsia Jurídica Central: Direito Subjetivo à Nomeação em Face da Preterição por Terceirização
A investidura em cargo ou emprego público, no Brasil, é regida pelo princípio do concurso público, conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Este princípio visa garantir a igualdade de acesso aos cargos públicos e a seleção dos candidatos mais aptos, pautando-se pelos critérios da impessoalidade, moralidade e eficiência. Em regra, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera para o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, essa expectativa pode converter-se em direito subjetivo em situações excepcionais.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou a tese de que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
A Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – Embasa, embora seja uma sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, está submetida a um regime jurídico híbrido, o qual impõe a observância de princípios da administração pública, como o da obrigatoriedade do concurso público (art. 173, § 1º, II, c/c art. 37, II, da Constituição Federal). A Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) reforça essa necessidade de compatibilizar a autonomia gerencial com a finalidade pública.
A terceirização, em si, não é vedada e, em certas circunstâncias, é considerada lícita, conforme entendimento firmado pelo STF em julgados como o RE 958.252 (Tema 725) e a ADPF 324. No entanto, a licitude da terceirização encontra limites quando sua prática desvirtua a regra constitucional do concurso público, especialmente em empresas estatais. A contratação de mão de obra para a execução de funções idênticas às dos cargos oferecidos em concurso público vigente, principalmente quando há candidatos aprovados em cadastro de reserva, pode configurar uma forma de evasão à regra do concurso, caracterizando a preterição arbitrária e imotivada.
B. Da Análise das Decisões Supervenientes e da Uniformização da Jurisprudência
A presente análise é profundamente impactada pelas decisões supervenientes do Supremo Tribunal Federal e da Presidência do Tribunal de Justiça da Bahia, as quais trouxeram uma uniformização e clareza ao tema da preterição no concurso da Embasa.
Em 15 de agosto de 2025, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, proferiu decisão final na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA (ID. 92702008), que se tornou o marco definidor para as inúmeras demandas judiciais envolvendo a Embasa e o concurso Edital nº 001/2022. Naquela ocasião, o STF, ao analisar a discussão central sobre a preterição alegada em razão da terceirização, reconheceu explicitamente a ocorrência de preterição. O Ministro Barroso destacou que o caso da Embasa apresentava um “arranjo híbrido, no qual as mesmas funções são exercidas simultaneamente por profissionais admitidos por concurso público e por terceirizados, contratados por meio de empresas interpostas.” A decisão foi categórica ao afirmar que “Soa contraditório que uma estatal abra concurso público para preencher cargos em determinada função e, ao mesmo tempo, contrate empregados terceirizados para exercer a mesma atividade. Esse tipo de solução, na prática, descaracteriza a terceirização como estratégia legítima de organização produtiva e transforma-a em instrumento de evasão à regra constitucional do concurso público. Nessa hipótese, configurada se a preterição arbitrária e imotivada vedada pela jurisprudência desta Corte.”
Essa decisão do STF não se limitou a um exame formal ou processual, mas adentrou o mérito da controvérsia, estabelecendo um precedente qualificado e vinculante, nos termos do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil, que impõe aos juízes e tribunais a observância dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e nos recursos extraordinários repetitivos. A tentativa da Embasa de desqualificar o caráter vinculante da decisão da SL 1.816/BA, sob a alegação de que se trataria de um instrumento excepcional sem trânsito em julgado, não se sustenta, uma vez que a própria ementa da decisão abordou o mérito da preterição, e sua relevância para a uniformização da jurisprudência em casos repetitivos é inegável, à luz do disposto no artigo 926 do CPC/15.
A relevância da decisão do STF foi imediatamente reconhecida no âmbito do próprio Tribunal de Justiça da Bahia. Em 16 de outubro de 2025, a Exma. Presidente do TJBA, Desembargadora Cynthia Maria Pina Resende, proferiu decisão no Processo de Suspensão de Liminar e de Sentença n. 8015357-92.2025.8.05.0000 (ID. 92702009). Em um ato de primazia da coerência e estabilidade da jurisprudência, a Presidente exerceu juízo de retratação, acolhendo o novo entendimento firmado pelo STF na SL nº 1.816/BA. Ao fazê-lo, julgou improcedente o pedido de suspensão da Embasa, revertendo sua decisão anterior que havia suspendido liminares em diversas ações similares, e, com isso, ratificou o reconhecimento da preterição praticada pela estatal no certame.
A partir dessas decisões balizadoras, observa-se uma notável uniformização da jurisprudência nas Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal. Diversas decisões monocráticas, que inicialmente haviam indeferido tutelas de urgência ou concedido efeitos suspensivos favoráveis à Embasa, foram reconsideradas ou reformadas, passando a conceder a nomeação e posse aos candidatos aprovados, com base no entendimento firmado pelo STF e acolhido pela Presidência do TJBA. Exemplificam essa mudança de entendimento os julgados acostados nos IDs 92702010, 92702011, 92702012 e 92702013, que demonstram a readequação dos magistrados à tese que reconhece a preterição.
Portanto, a decisão monocrática anterior deste Relator, que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento da Embasa, deve ser reconsiderada para se alinhar ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal e à posição já consolidada no próprio Tribunal de Justiça da Bahia.
C. Da Configuração dos Requisitos para a Concessão da Tutela Antecipada Recursal (Art. 300 c/c 1.019, I, CPC)
A concessão de tutela de urgência, seja na origem ou em sede recursal, exige a presença cumulativa de dois requisitos: a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil. No contexto do agravo de instrumento, o relator pode deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando sua decisão ao juízo de origem, conforme o art. 1.019, inciso I, do CPC.
Da Probabilidade do Direito (Fumus Boni Iuris)
A probabilidade do direito do Agravado ERISVALDO SILVA SANTOS à nomeação imediata resta agora cabalmente demonstrada, sobretudo à luz das decisões do STF e da Presidência do TJBA. O Agravado foi aprovado em 2º lugar na cota de Pessoas Pretas ou Pardas (PPP) para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto na Regional de Jequié/BA (cidade de Boa Nova). O edital de concurso público nº 001/2022 (ID. 83081621) previa, conforme a Nota Técnica GPEC nº 302/2025 da própria Embasa (ID. 83081624), 3 vagas para ampla concorrência e 1 vaga para cota de negros para a referida função e localidade. A Embasa convocou judicialmente outros candidatos classificados em cotas, evidenciando a necessidade.
A principal prova da preterição reside na contratação massiva de terceirizados para funções idênticas às do cargo almejado pelo Agravado, durante o prazo de validade do concurso. O Agravado apresentou o Contrato nº 460020054 com o Consórcio Águas Borda da Mata (ID. 478089609), cujo objeto incluía “SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE SISTEMAS DISTRIBUIDOR DE ÁGUA, COLETOR DE ESGOTO E SERVIÇOS COMERCIAIS DE ENGENHARIA QUE ABRANGEM OS ESCRITÓRIOS DE JEQUIÉ, IPIAÚ, GANDU, UBATÃ E OUTRAS LOCALIDADES PERTENCENTES À UNIDADE REGIONAL DE JEQUIÉ USJ”. O anexo do contrato (ID. 478089611) descreve as atribuições de “operador de processo” de forma substancialmente idêntica às 9 atribuições previstas para o cargo de “OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E DE ESGOTO” no Anexo II do edital do concurso (ID. 478088803).
A Embasa, em Ofício 017/2024, confessou a existência de 6.871 (seis mil, oitocentos e setenta e um) empregados terceirizados em janeiro de 2024, sendo 40 (quarenta) especificamente para as funções de operador na Regional de Jequié, o que demonstra a inequívoca necessidade de provimento de vagas para o exercício dessas funções. A alegação da Embasa de que o contrato não está mais em vigor (Resoluções nº 081/2025 e 013/2025) não elide a preterição, que se configurou no momento da contratação dos terceirizados durante a validade do concurso. A jurisprudência do STF no Tema 784 exige a demonstração da preterição durante o período de validade do certame, o que foi amplamente comprovado.
Ainda, a argumentação da Embasa de que as vagas são definidas por cidade e não por unidade regional é esvaziada pelos próprios termos do edital (ID. 85127296, Pág. 17-18 da petição do Agravado), que estabelecem lotação por unidade regional, critério de provimento por regional e mobilidade geográfica intrarregional e estadual, o que ratifica que a necessidade de pessoal na regional de Jequié alcança o Agravado.
Assim, a contratação de terceirizados para preencher vagas em atividades-fim da Embasa, evidenciando a necessidade de pessoal efetivo, configurou a preterição arbitrária e imotivada, convertendo a mera expectativa de direito do Agravado em direito subjetivo à nomeação, em plena consonância com o Tema 784 do STF e as recentes decisões daquela Corte e deste Tribunal.
Do Perigo de Dano (Periculum in Mora)
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo em caso de não concessão da tutela cautelar é manifestamente presente e de difícil reparação. O cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto possui caráter alimentar, essencial para a subsistência do Agravado e de sua família. Conforme a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (RE 724.347/DF) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.238.344/MG), não são devidas remunerações anteriores à data da nomeação e posse decorrente de decisão judicial. Isso significa que, a cada mês que se posterga a nomeação e posse do Agravado, ele perde valores salariais que não poderão ser recuperados posteriormente.
Além do prejuízo financeiro direto, a demora na concretização de seu direito à nomeação, após ter sido aprovado em concurso público e preterido ilegalmente, prolonga uma situação de insegurança e frustração, que afeta sua dignidade e planejamento de vida. A documentação anexada (ID 73990053, declaração de desemprego) reforça a vulnerabilidade socioeconômica do Agravado, tornando a imediata nomeação ainda mais premente.
Da Inexistência de Perigo de Dano Inverso
A concessão da tutela antecipada recursal para determinar a nomeação e posse imediata do Agravado não acarreta quaisquer danos irreversíveis à Embasa. O cargo pleiteado já está em exercício, ainda que de forma irregular, por contratados precários (os terceirizados). A medida judicial apenas regulariza a situação, substituindo uma relação jurídica viciada por uma relação plenamente compatível com os ditames constitucionais e legais. Não se trata de criação de novas vagas, mas de preenchimento de vagas existentes, cujas necessidades foram expressamente reconhecidas pela própria administração ao contratar terceirizados para as funções.
As alegações da Embasa sobre o impacto financeiro (R$ 959.590.000,00 entre 2025 e 2029, impactando em 17,07% a tarifa) já foram expressamente afastadas pelo STF na SL 1.816/BA (ID. 92702008), que, ao julgar improcedente o pedido de suspensão da Embasa, concluiu que não identificava “cenário de grave lesão à ordem pública que justifique o deferimento da providência pleiteada.” O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que a concessão de liminar para nomeação em concurso público não configura esgotamento do objeto da ação nem interfere na ordem econômica pública, desde que comprovada a preterição.
D. Da Análise das Contrarrazões da Embasa: Refutação dos Argumentos da Agravante
As contrarrazões apresentadas pela Embasa (ID. 91350814) buscam descredenciar os argumentos do Agravado, mas não se sustentam à luz dos novos fatos e da evolução jurisprudencial.
A alegação de que o Contrato nº 460020054 já expirou desde fevereiro de 2025 não afasta a preterição, que, conforme exaustivamente demonstrado e reconhecido pelo STF, se configurou no momento da contratação dos terceirizados durante a validade do concurso público. O fato superveniente da expiração do contrato apenas corrobora a natureza precária da mão de obra, em contraste com a necessidade de provimento de cargos efetivos.
O argumento sobre a especificidade das vagas por cidade, e não por unidade regional, é contradito pelas próprias normas do Edital da Embasa que preveem o critério de provimento regional e a possibilidade de remanejamento intrarregional e geográfico, indicando uma necessidade abrangente na Regional de Jequié que alcança o Agravado.
Por fim, a insistência da Embasa no suposto “grave risco de lesão à ordem, à economia e à saúde públicas” decorrente das nomeações foi, como já mencionado, expressamente afastada pela decisão do Ministro Presidente do STF na SL 1.816/BA. Portanto, não há que se falar em dano inverso ou impossibilidade de cumprimento da medida.
IV. Do Dispositivo
Diante de todo o exposto, e em estrita observância aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, da isonomia e da primazia da jurisprudência vinculante, especialmente as recentes e inequívocas decisões do Supremo Tribunal Federal e da Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, impõe-se a retratação da decisão monocrática anterior.
Pelo exposto, conheço do Agravo Interno e a ele DOU PROVIMENTO, com base no art. 1.021, § 2º do Código de Processo Civil, para:
RECONSIDERAR a decisão monocrática proferida (ID. 83160656), que havia concedido efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento da Embasa.
CONCEDER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL em favor de ERISVALDO SILVA SANTOS, nos termos do art. 300 c/c art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.
DETERMINAR que a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA proceda à IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE do Agravado ERISVALDO SILVA SANTOS no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para a Regional de Jequié/BA (Boa Nova), observados todos os requisitos editalícios.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Desª. Graça Marina Vieira Furtado
Relatora
GMVF 05