PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0004132-87.2012.8.05.0027 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA DO RAMALHO |
| Advogado(s): |
| APELADO: LEDA ALMEIDA DA SILVA |
| Advogado(s): GILDASIO RODRIGUES DA SILVA JUNIOR, PAULO RODRIGO BATISTA SILVA |
Dispensado o preparo, nos moldes do IV do art. 10 da Lei Estadual nº 12.373/2011 c/c art. 39 da Lei nº 6.830/80.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado anteriormente, cuida-se aqui de insurgência do MUNICÍPIO DE SERRA DO RAMALHO contra a decisão que julgou PROCEDENTE a demanda para condenar o Município ao pagamento de indenização equivalente aos depósitos do FGTS devidos na forma da legislação de regência e com referência ao período contratual.
O Município alega que, por ter instituído o Regime Jurídico Único (Lei Municipal nº 061/1997), e por a contratação da Apelada ter se dado sob a égide da Lei Municipal nº 160/2005 (que dispõe sobre contratação temporária), a relação entre as partes seria de natureza estatutária, afastando a aplicação da Súmula 466/STJ e do RE 705140, que tratam de relações celetistas.
Contudo, tal argumento não prospera.
A Súmula 466/STJ enuncia que "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público".
O RE 705140/STF, por sua vez, estabelece que "No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036 /90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS."
No caso em análise, a sentença de primeiro grau declarou a nulidade do contrato temporário por inobservância dos requisitos constitucionais do art. 37, IX, CF, quais sejam, a demonstração da necessidade temporária de excepcional interesse público e a observância da lei municipal que a regulamenta.
Ora, ainda que o Município tenha instituído o Regime Jurídico Único, a nulidade da contratação temporária atrai as consequências jurídicas delineadas na Súmula 466/STJ e no RE 705140/STF, que asseguram o direito ao FGTS ao trabalhador.
Com efeito, o STF e o STJ consolidaram o entendimento de que, mesmo em casos de nulidade da contratação pela Administração Pública sem concurso, o trabalhador faz jus ao FGTS. Esse direito visa a proteger o trabalhador de boa-fé que prestou serviços à Administração, ainda que irregularmente.
Nesse contexto, recorda-se que a Constituição Federal, em seu art. 37, II, estabelece o concurso público como regra para a investidura em cargo ou emprego público, admitindo a contratação temporária (art. 37, IX, CF) como exceção.
No presente caso, a Lei Municipal nº 160/2005 regulamenta essa contratação temporária. No entanto, o contrato firmado entre as partes (ID 69512408) revela que a Apelada foi contratada para a função de Auxiliar Administrativo, com vigência de 15/03/2008 a 15/11/2008.
A função de Auxiliar Administrativo, em regra, não se enquadra como temporária e de excepcional interesse público. Cabia ao Município Apelante comprovar a necessidade temporária e excepcional que justificasse a contratação sem concurso, o que não ocorreu.
Assim, a contratação da Apelada, sob a forma de contrato temporário, é irregular, pois desvirtua a finalidade constitucional e burla a exigência do concurso público.
Nesse sentido, este Tribunal já decidiu em casos análogos:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000560-50.2013.8 .05.0040 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMAMU Advogado (s): EULLA MAGALHAES CORREIA, SINESIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO APELADO: ELIETE SOUZA DOS SANTOS Advogado (s):MARCO AURELIO GAMA CONCEICAO ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA . CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZADORES. VERBAS SALARIAIS . FÉRIAS E 13º SALÁRIO. EXCLUSÃO. PAGAMENTO DOS SALÁRIOS VENCIDOS E SALDO DO FGTS. POSSIBILIDADE . ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RE Nº 705.140/RS. STF . CONTRATO NULO. SÚMULA 466 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO . I – Diante da declaração de nulidade do contrato de trabalho temporário, haja vista que foi ocupado cargo sem prévia aprovação em concurso público, gera para o trabalhador somente direto ao recebimento do salário e do FGTS (levantamento), evitando nesta feita o enriquecimento ilícito da Administração Pública. II – Não demonstrado pelo réu prova de que houve efetivo pagamento do FGTS e dos salários reclamados, os valores tornam-se devidos. III – Apelo Improvido. Sentença mantida em todos os seus termos . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação n. 0000560-50.2013.8 .05.0040, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE CAMAMU e como apelada ELIETE SOUZA DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - Apelação: 00005605020138050040, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2023)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000803-41.2016.8 .05.0139 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ROQUE CANDIDO DA SILVA Advogado (s): WILSON FERNANDES DE ALMEIDA APELADO: MUNICIPIO DE JAGUARARI Advogado (s):SAVIO MAHMED QASEM MENIN ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUARARI . AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA. APELANTE REGIDO PELA CLT ENTRE 1977 E 1993. CONVERSÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO ATRAVÉS DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL N . 493/1993. CONTRATO ADMINISTRATIVO VÁLIDO. DIREITO AO FGTS APENAS DO PERIODO CELETISTA ENTRE 1977 E 1993. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DAS DEMAIS VERBAS DO FGTS . PRAZO QUINQUENAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Deve-se observar que Município de Jaguarari instituiu o Regime Jurídico Único através da Lei Orgânica Municipal n . 413 em 01/04/1993. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o servidor não possui direito adquirido ao regime jurídico para o qual foi inicialmente contratado. Assim, não há qualquer ilegalidade na norma que converteu o regime jurídico do autor de celetista para o estatutário. No caso em testilha, o recorrente somente tinha direito às verbas de FGTS entre o período de 01/03/1977 até 01/04/1993 (data que se iniciou o vínculo estatutário) . Quanto ao vínculo sob o regime administrativo, como asseverado pela julgadora a quo, não se cogita de FGTS, garantia destinada, exclusivamente, ao empregado submetido ao regime celetista. Assim, a mudança de regime jurídico caracteriza a extinção do contrato de trabalho, iniciando-se, conforme visto, a partir daí, o prazo prescricional para cobrança do FGTS. Inexiste dúvidas sobre a prescrição quinquenal no período em que o apelante foi submetido ao regime celetista. Com efeito, considerando que o apelante possuía direito ao FGTS de 01/03/1977 até 01/04/1993 (data que foi estatutário, conforme a Lei Orgânica do Município de Jaguarari) e observando o fato de que a ação somente foi ajuizada em 20/05/2016 é de se reconhecer a ocorrência da prescrição quinquenal do FGTS no caso em apreço . O apelante ajuizou a presente demanda em 2016, ou seja, mais de 22 (vinte e dois) anos após a mudança de regime jurídico. Nesta toada, percebe-se o acerto da sentença que reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, à luz da jurisprudência sobre o assunto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 8000803-41 .2016.8.05.0139, figurando como Apelante ROQUE CANDIDO DA SILVA e Apelado MUNICÍPIO DE JAGUARARI . ACORDAM, os Desembargadores integrantes da colenda Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora. (TJ-BA - APL: 80008034120168050139 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE JAGUARARI, Relator.: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/10/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SERRA DO RAMALHO. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/1990. SÚMULA 363 DO TST. INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. LIMITAÇÃO TEMPORÁRIA IMPOSTA PELA APLICAÇÃO DO ART. 3º DA EC Nº 113/2021. INCIDÊNCIA DA SELIC A PARTIR DE 09/12/2021. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS RETIFICADOS DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. DICÇÃO DO § 4º, INC. II DO ART 85 DO CPC. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL n. 0004135-42.2012.8.05.0027, Primeira Câmara Cível, DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE, 16/06/2024).
Ademais, a nulidade da contratação decorrente do art. 37, § 2º da CF/88 implica a aplicação do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no RE 596.478.
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. RE 596478 RR. Tribunal Pleno. Relatora: Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 13 de Junho de 2012)
Vejamos no mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno, RE 765320, Rel. Min. Teori Zavaski, julgamento 15/09/2016, DJe 23/09/2016)
Portanto, a sentença recorrida está correta ao declarar a nulidade do contrato e determinar o pagamento do FGTS.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Município, mantendo a sentença em sua integralidade.
Majoro os honorários advocatícios a cargo do Apelante para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
P.R.I.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
Relator
R-07