PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8025304-12.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO FICSA S/A. e outros |
| Advogado(s): FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO, FELICIANO LYRA MOURA |
| APELADO: ADENILDE MAYNART PABST |
| Advogado(s): |
Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
A controvérsia recursal cinge-se à análise: (i) da existência e validade das contratações; (ii) da configuração de danos morais e adequação do quantum indenizatório; (iii) do cabimento da repetição do indébito em dobro; (iv) do termo inicial dos juros moratórios; e (v) da base de cálculo dos honorários sucumbenciais.
Inicialmente, destaco que a relação jurídica entre as partes se enquadra no âmbito de proteção do Código de Defesa do Consumidor, conforme Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Tratando-se de relação de consumo, aplicável a responsabilidade civil objetiva prevista no art. 14 do CDC, segundo o qual “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
No caso concreto, a questão central reside na verificação da legitimidade das contratações dos empréstimos consignados.
Tratando-se de ação declaratória negativa, em que a parte autora alega não ter celebrado certo contrato, o ônus de comprovar a contratação e os débitos dela decorrentes recai sobre a ré, conforme pacífico entendimento do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA PARA APURAÇÃO DE HAVERES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL E TAXA DE JUROS MORATÓRIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS PROBATÓRIO. DINAMIZAÇÃO. FATO NEGATIVO DETERMINADO. POSSIBILIDADE DE PROVA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. FATO QUE PODERIA TER SIDO PROVADO PELO SÓCIO RETIRANTE, QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
(...)
5. Ao tratar do ônus probatório, o art. 373, caput, do CPC/2015 adotou como regra a distribuição estática, a qual leva em consideração a posição das partes, o interesse no reconhecimento do fato a ser demonstrado e a natureza dos fatos. Contudo, os seus parágrafos excepcionam a regra e preveem a distribuição dinâmica do ônus da prova para a preservação do direito da parte que teria uma dificuldade excessiva na produção da prova ou quando uma delas tenha maior facilidade de obtenção de prova do fato contrário.
6. Aquele que possuir maior facilidade de obter a prova assume uma posição privilegiada com relação ao material probatório. Assim, é inadmissível a imputação do ônus probatório à parte para que ela demonstre fato negativo indeterminado, pois pode ser considerado uma prova diabólica. De outro lado, a prova de um fato negativo determinado se mostra possível, tendo em vista que basta a comprovação de um fato positivo logicamente incompatível com o negativo.
(...)
(REsp n. 2.132.750/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 8/11/2024.)
Assim, a comprovação da existência da relação e do débito competiria às instituições financeiras demandadas.
No caso, ao contestarem o feito, as Apelantes juntaram aos autos os contratos supostamente firmados com a Apelada, dos quais constam a suposta assinatura da contratante (Ids. 89000093 e 89000115).
Por sua vez, a parte autora se insurgiu contra as assinaturas constantes nos instrumentos contratuais anexados pelas recorrentes e requereu a produção de prova pericial grafotécnica (ID. 89000231), que foi deferida pelo Juízo a quo (ID. 89000242).
O laudo pericial grafotécnico (ID 89000326) foi categórico ao concluir que as assinaturas constantes nos contratos não foram produzidas pela parte apelada, sendo, portanto, inautênticas. Transcrevo a conclusão pericial:
" Assim, considerando os exames efetuados e tendo em vista as evidências constatadas, conclui a Perita que: As imagens de assinaturas constantes das Peças Questionadas apresentam divergências com os padrões constantes dos autos e coletados, e por isso, levam a Perita a concluir que não foram emanadas do punho escritor da Sra. Adenilde Maynart Pabst, sendo, portanto, inautênticas."
No julgamento do Tema 1.061 sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”
As instituições financeiras apelantes não se desincumbiram desse ônus probatório. A mera alegação de que foram apresentados documentos de identificação no momento da contratação não é suficiente para afastar a conclusão pericial de inautenticidade das assinaturas.
Inexistindo manifestação válida de vontade da parte autora, não se formou o negócio jurídico, razão pela qual correta a sentença ao declarar a inexistência dos contratos e dos débitos deles decorrentes.
As apelantes alegam que a fraude foi praticada por terceiros, constituindo fortuito externo apto a excluir sua responsabilidade civil.
Tal argumento não prospera.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula 479, estabelece que: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
A fraude praticada por terceiro no âmbito de operações bancárias constitui risco inerente à atividade empresarial desenvolvida pelas instituições financeiras, inserindo-se na teoria do risco do empreendimento. Trata-se de fortuito interno, incapaz de romper o nexo de causalidade.
Nesse sentido, confira-se precedente deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C POR DANOS MORAIS. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. LAUDO PERICIAL GRAFOTÉCNICO CONCLUSIVO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO BANCO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. ATO ILÍCITO E NEXO CAUSAL CONFIGURADOS. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. VALOR FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DESTA QUARTA CÂMARA CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS DE ACORDO COM O ART. 85, §2º DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS. APLICABILIDADE NO SENTIDO DE MAJORAR OS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO E ADESIVO IMPROVIDOS. (...)
(TJBA, Quarta Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 8002982-77.2015.8.05.0172, Relator(a): GUSTAVO SILVA PEQUENO, Publicado em: 30/11/2022; grifou-se).
Portanto, caracterizada a falha na prestação dos serviços bancários, com descontos indevidos em benefício previdenciário da parte autora.
Quanto aos danos morais, as apelantes sustentam sua inexistência, alegando tratar-se de mero dissabor cotidiano, e, subsidiariamente, pleiteiam a redução do quantum indenizatório.
Não lhes assiste razão.
Os descontos indevidos realizados em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, por força de contratações fraudulentas não realizadas pela parte autora, ultrapassam o mero aborrecimento cotidiano e configuram lesão aos direitos da personalidade. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é pacífica:
APELOS SIMULTÂNEOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO C/C DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. APRESENTAÇÃO DE CÓPIA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA CONSTATADA EM PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. RISCO DA ATIVIDADE. SÚMULA 479 DO STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCONTOS PROMOVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR, QUE É APOSENTADO, BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE JUDICIAL. GRAVE FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DO REQUERIDO. SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSOU A ESFERA DO MERO DISSABOR. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO. VALOR INDENIZATÓRIO QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, AO CARÁTER INIBITÓRIO DA CONDUTA E AOS PRECEDENTES DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS EM DOBRO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DO RÉU. AUTORIZAÇÃO À RÉ PARA COMPENSAÇÃO DO VALOR CREDITADO NA CONTA DA PARTE AUTORA. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. APELO INTERPOSTO POR EDELVARES CALDAS REIS FILHO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELO INTERPOSTO POR BANCO ITAU CONSIGNADO S/A CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80257658120218050001 3ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2022; grifou-se).
No caso concreto, a parte autora, aposentada e pessoa idosa, teve descontados indevidamente de seu modesto benefício previdenciário valores referentes a contratos que jamais celebrou, comprometendo sua subsistência e gerando evidente sofrimento psicológico.
Quanto ao quantum indenizatório, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado para cada instituição financeira mostra-se excessivo diante das circunstâncias do caso concreto.
A fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta; a extensão do dano; a condição econômica das partes; o caráter compensatório e pedagógico da indenização; e a vedação ao enriquecimento sem causa.
No caso em análise, embora configurado o dano moral, observa-se que não houve negativação do nome da parte autora; os descontos ocorreram por período relativamente curto, tendo sido suspensos por força de decisão liminar em agravo de instrumento; a parte autora recebeu os valores creditados e não há notícia de que os descontos tenham causado comprometimento substancial da subsistência da apelada.
Dessa forma, revisitando os critérios de fixação do quantum indenizatório e considerando a extensão do dano efetivamente experimentado, entendo adequado reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada instituição financeira apelante, solidariamente com a terceira ré, Lopes Promotora de Eventos.
Tal valor mostra-se suficiente para compensar o abalo sofrido pela parte autora e para coibir a reiteração de condutas semelhantes pelas instituições financeiras, cumprindo as finalidades compensatória e pedagógica da indenização, sem configurar enriquecimento sem causa. Nesse sentido, aliás, são os precedentes deste Egrégio Tribunal em casos semelhantes. Confira-se:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NEGATIVA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. PARTE RÉ QUE APRESENTA CONTRATO SUPOSTAMENTE ASSINADO PELO AUTOR . DADOS DO CONSUMIDOR NO INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE NÃO COINCIDEM COM AQUELES OFERECIDOS JUNTO À INICIAL. PROVA GRAFOTÉCNICA NÃO REQUERIDA. ACIONADA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 479 DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS, EM DOBRO. ART. 42 DO CDC. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO PARA R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA REFORMA EM PARTE . APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 80009880920218050138, Relator.: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2024)
As apelantes sustentam a inaplicabilidade do art. 42, parágrafo único, do CDC, alegando ausência de má-fé e configuração de engano justificável.
Não prospera a insurgência.
No julgamento do Tema 929 (EAREsp 600.663/RS), sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: "a restituição em dobro de indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".
De acordo com o entendimento do STJ, "Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, 'salvo hipótese de engano justificável'. Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro."
No caso concreto, não se configura engano justificável, mas grave falha na prestação dos serviços, com descontos indevidos em benefício previdenciário por força de contratos inexistentes, conduta claramente contrária à boa-fé objetiva.
Ressalta-se, ainda, que o STJ modulou os efeitos da referida decisão, para que o entendimento fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir de 30/03/2021 (data da publicação do julgado).
Correta, portanto, a sentença ao determinar a repetição do indébito em dobro quanto aos valores descontados após 30 de março de 2021, data da modulação dos efeitos estabelecida no julgamento.
O Banco Pan sustenta que os juros moratórios deveriam incidir a partir do arbitramento da indenização ou, alternativamente, da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Não prospera a alegação.
Nos termos do art. 398 do Código Civil, “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.”
Tratando-se de responsabilidade civil extracontratual decorrente de ato ilícito, aplica-se, ainda, a Súmula 54 do STJ, que dispõe: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual".
A conduta das instituições financeiras que deu origem aos danos não decorreu de inadimplemento contratual, mas sim de ato ilícito consistente na falha na prestação dos serviços, caracterizando responsabilidade aquiliana, isto é, responsabilidade civil extracontratual que surge da prática de um ato ilícito.
Correta, portanto, a sentença ao fixar o termo inicial dos juros moratórios na data dos depósitos indevidos, conforme previsto no art. 398 do Código Civil e no verbete sumular acima citado.
O Banco C6 Consignado alega contradição na sentença quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que teria sido fixada sobre o "proveito econômico" na fundamentação e sobre a "condenação" no dispositivo.
Analisando a sentença, verifica-se na fundamentação, que o magistrado a quo mencionou que os honorários seriam calculados sobre "o proveito econômico obtido pela autora, ou seja, o valor do empréstimo somado aos valores alusivos a restituição de indébito e indenização por abalo moral". No dispositivo, fixou em "11% (onze por cento) sobre da condenação".
Não há, contudo, contradição substancial, pois o juízo esclareceu que o proveito econômico corresponde ao valor da condenação, compreendendo a restituição de valores e a indenização por danos morais. Trata-se de valores líquidos ou liquidáveis, sobre os quais incidirão os honorários, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
A fixação em 11% mostra-se adequada à complexidade da causa e ao trabalho desenvolvido, observando os limites legais.
Por fim, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, procede o pedido da parte apelada de majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal, considerando o trabalho adicional realizado pela Defensoria Pública.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pelo BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e pelo BANCO PAN S.A., apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada instituição financeira apelante, mantendo integralmente a sentença recorrida nos demais aspectos.
Em razão da sucumbência recursal e nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
É como voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM04