PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8050418-21.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JUSSIER RAIAN DE FREITAS SILVA |
| Advogado(s): MARILEIDE SOARES MAURICIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por JUSSIER RAIAN DE FREITAS SILVA em face da sentença (Id. 77294844) prolatada no processo n.º 8050418-21.2019.8.05.0001, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Na peça inaugural (Id. 77294715), o Recorrente alega que é policial militar do Estado da Bahia – PMBA e não percebe o adicional de periculosidade previsto no art. 92, V, “p” da Lei n.º 7.990/2001 – Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia.
A sentença julgou improcedente o pedido com fundamento na ausência de provas, entendendo que, a teor do art. 373, inciso I do CPC/2015, caberia ao Autor juntar laudo médico pericial atestando que labora em condições de periculosidade, o que não o fez.
Analisando o processo e as provas documentais a ele acostadas, a sentença de improcedência deve ser mantida, mas por fundamento diverso, pois o caso posto a julgamento se trata de matéria exclusivamente de direito, que dispensa a produção de provas, inclusive a pericial.
Segundo o art. 144, § 5º da Constituição Federal de 1988, às polícias militares “cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”. Em decorrência da natureza das atividades exercidas, os policiais militares possuem regime jurídico próprio, com regras específicas.
Acerca do tema, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 592):
“Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas: Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e § 3º, da Constituição) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada ‘servidores públicos militares’. A partir dessa Emenda, ficaram excluídas da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no artigo 142, § 3º, inciso VIII. Esse dispositivo manda aplicar aos militares das Forças Armadas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º e os incisos XI, XIII, XIV e XV do artigo 37. Vale dizer que os militares fazem jus a algumas vantagens próprias do trabalhador privado: décimo terceiro salário, salário-família, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença-paternidade e assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. E estão sujeitos a algumas normas próprias dos servidores públicos: teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salariais e irredutibilidade de vencimentos." (grifou-se).
A propósito, o art. 48 da Constituição do Estado da Bahia preceitua:
Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias e vantagens dos policiais militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica. (grifou-se).
A Lei Estadual n.º 7.990, de 27 de dezembro de 2001, dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia.
O art. 92, V, alínea “p” da citada Lei prevê a possibilidade de percepção do adicional de periculosidade pelos policiais militares, nos seguintes termos:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(…)
V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(…)
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis; (grifou-se)
Por sua vez, o art. 107 do mencionado Diploma Legislativo estabelece que:
Art. 107. Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento. (grifou-se)
Os aludidos dispositivos legais dependem de regulamentação para que possam produzir seus efeitos. É o que se depreende do inc. V do art. 92 e do caput do art. 107, acima transcritos.
Por outro lado, os arts. 86 a 87 da Lei Estadual n.º 6.677/1994 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais – disciplinam o adicional de periculosidade no âmbito do funcionalismo público civil, nos seguintes termos:
Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.
§ 1º - Os direitos aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão.
§ 2º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles.
Art. 87 - Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos.
Tais preceitos também possuem eficácia limitada, de acordo com o art. 88 do mesmo diploma legal:
Art. 88 - Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas serão observadas as situações previstas em legislação específica. (grifou-se).
Ocorre que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia foi regulamentado pelo Decreto n.º 16.529/2016, que disciplina a concessão do referido adicional, explicitando requisitos, percentuais e base de cálculo.
Quanto aos policiais militares, ainda não foi editado ato normativo próprio que defina os critérios previstos no art. 107 da Lei n.º 7.990/2001, precisamente quais as circunstâncias, o grau de risco, os percentuais e gradações que autorizariam o pagamento da vantagem, bem assim quais os parâmetros que seriam utilizados para a aferição. Dessa forma, não se mostra cabível a subsunção das normas aplicáveis aos servidores civis aos policiais militares.
De outro lado, o Poder Judiciário não está autorizado a suprir tal lacuna.
A propósito, dispõe o Enunciado da Súmula Vinculante n.º 37 do STF, aplicável por analogia:
"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.".
Eis a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. O pagamento de adicional de periculosidade de policial militar depende de regulamentação, sem a qual não pode o Poder Judiciário conceder a vantagem, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. Caso em que, a concessão do adicional de periculosidade aos Policiais Militares do Estado da Bahia, conquanto prevista no art. 92, depende de regulamentação, consoante expressamente dispõe o art. 107 da Lei nº 7.990/2001. Sentença mantida. Apelo improvido. (TJ-BA - APL: 05216726220188050001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2022) (grifou-se).
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADA. POLICIAL MILITAR. PEDIDO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES JUSRISPRUDENCIAIS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. (TJBA. Classe: Apelação, Número do Processo: 0574785-28.2018.8.05.0001, Relator(a): JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, Publicado em: 23/02/2023) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. POLICIAL MILITAR. LEI ESTADUAL N.º 7.990/01. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de periculosidade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de risco de perigo ao servidor e o seu grau. 2. O direito à percepção do adicional de periculosidade pressupõe a comprovação de que o requerente efetivamente exerça suas funções em condições perigosas, circunstância que não foi verificada durante a instrução processual no Juízo de Origem e não pode ser feita nesta instância recursal. 3. Forçoso reconhecer que os policiais militares possuem regime jurídico distinto daquele aplicável ao funcionalismo público civil, inclusive por diplomas legais diferenciados, respectivamente, Leis Estaduais n.º 7.990/2001 e n.º 6.677/1994, sendo incabível a subsunção do caso em tela a regramento normativo dos servidores civis em detrimento da norma específica dos militares. Recurso improvido. (TJBA. Classe: Apelação, Número do Processo: 0532573-26.2017.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 16/02/2023). (grifou-se).
Inexistindo a regulamentação prevista no art. 107 da Lei Estadual n.º 7.990/2001, não há que se falar no direito ao adicional de periculosidade, razão pela qual há de se manter a sentença de origem.
Registre-se que o Recorrente percebe Gratificação de Atividade Policial Militar – GAP, na referência V, conforme se verifica no contracheque de Id. 77294832.
Criada pela Lei Estadual nº 7.145/1997, a GAP remunera os policiais militares pelo exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, consoante o art. 6º do referido diploma legal. Literalmente:
“Art. 6º Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.”
Como a finalidade da GAP é compensar o policial militar pelos riscos decorrentes da atividade que desenvolve, mostra-se inviável o pagamento de outra vantagem com base no mesmo fundamento, sob pena de inadmissível bis in idem.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0578545-53.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ANTONIO SOARES FILHO e outros (4) Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM RAZÃO DOS RISCOS INERENTE À ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP PARA COMPENSAR OS RISCOS DA ATIVIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O adicional de periculosidade para servidores públicos militares do Estado da Bahia carece de regulamentação específica, o que impossibilita a sua concessão por ausência de critérios que definam os valores e as condições. Precedentes. 2. Nada obstante, o acolhimento da pretensão do recorrente ao recebimento do adicional de periculosidade é fundada na premissa de que a atividade desenvolvida pelo policial militar é essencialmente perigosa. Nesse contexto, o pagamento de adicional de periculosidade não seria possível porque o Estado já implementou verba especificamente destinada a compensá-los por esta peculiaridade inerente à profissão, que é a Gratificação de Atividade Policial (GAP), o que se conclui a partir da leitura do art. 17 da Lei Estadual nº 7.146/97, que tem o objetivo declarado de “compensar os riscos do exercício da atividade policial (...)”. 3. Não tendo a sentença veiculado condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência, convém o arbitramento nesta instância por tratar-se de matéria de ordem pública. Encargo arbitrado em 15% sobre o valor atualizado pretendido por cada um dos autores, mantida a suspensão da exigibilidade em razão do benefício da justiça gratuita. 4. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0578545-53.2016.8.05.0001, em que figuram como apelante ANTONIO SOARES FILHO e outros (4) e como apelada ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE em negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0578545-53.2016.8.05.0001,Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR,Publicado em: 15/02/2023 )
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS
A sentença recorrida fixou a verba honorária em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), utilizando o critério da equidade.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).
Em que pese o Juízo quo tenha arbitrado os honorários por equidade, o referido critério não se adequa ao caso dos autos. O tema firmado sob o rito dos repetitivos admite a equidade apenas nas hipóteses previstas pelo § 8º do art. 85 do CPC/2015, quais sejam, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.
No presente caso, o valor da causa não é ínfimo, eis que definido em R$ 62.463,05 (sessenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e três reais e cinco centavos).
Assim, o critério de fixação dos honorários sucumbenciais deve ser adequado aos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015, o que pode ser realizado de ofício ou a requerimento da parte.
Considerando que a causa é de baixa complexidade, mas houve necessidade de labor advocatício em primeira e segunda instâncias, arbitro a verba em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida ao Autor.
CONCLUSÃO
Pelas razões expostas, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença de improcedência por fundamento diverso, readequando-a, de ofício, quanto aos honorários sucumbenciais, nos termos acima mencionados.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator