PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000098-81.2024.8.05.0068 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ALAN RIBEIRO AMORIN |
| Advogado(s): JULIO CEZAR MIRANDA DA SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Coribe/BA, Dr. Thiago Borges Rodrigues que, nos autos de nº 8000098-81.2024.8.05.0068, julgou procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o Réu nas sanções do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006.
Na referida sentença (id 81536441), o Magistrado a quo fixou a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser iniciada em regime aberto, cumulada com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, considerando o valor do dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Irresignado com a condenação, o sentenciado interpôs apelação no id 81536449, juntando as respectivas razões no id 81536451, sustentando, inicialmente, a ausência de fundamentação do decisum, que estaria ancorada apenas na gravidade em abstrato do delito “mediante a repetição dos dispositivos legais e a utilização de fórmulas retóricas que, em tese, serviriam para qualquer situação, (…) No presente caso, configura nítida ilegalidade a decisão que se resume a indicar a necessidade de "preservação da ordem pública" sem indicar elementos bastantes a demonstrar o risco da manutenção do agente em liberdade.”
Salienta que o Apelante ostenta condições pessoais favoráveis, requerendo o relaxamento da prisão.
Na sequência, por eventualidade, pugna pela revisão da dosimetria, aduzindo que “no presente caso, não foram observadas nas fases de gradação da pena, as peculiaridades de cada indivíduo e a finalidade da pena.” Nesse sentido, prossegue alegando ausência de culpabilidade, de culpa, dolo, bem assim a inexigibilidade de conduta diversa, eis que “era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.”
Destaca, ainda, a favorabilidade da personalidade, conduta social, dos motivos e das circunstâncias do crime, requerendo, no mais, a consideração de circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do Código Penal e, por fim, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas de forma ilícita.
Assim, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade bem como o deferimento da gratuidade de justiça, em razão da hipossuficiência financeira, não dispondo de condições para arcar com as custas processuais.
No mérito, pleiteia a absolvição e, subsidiariamente, o acolhimento da tese de desclassificação para o delito de porte de drogas par uso pessoal, fixando-se a pena no patamar legal mínimo.
A seguir, reproduzo o teor da denúncia:
“(…) 1. Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que no dia 7 de janeiro de 2024, por volta das 03h20min, no Balneário de Jaborandi, Centro, Jaborandi-BA, o denunciado ALAN RIBEIRO AMORIN trazia consigo, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 13 (treze) trouxas de substância análoga à “cocaína”, conforme consta no auto constatação preliminar de ID 430251901 - Pág. 3.
2. Segundo o apurado, no dia, horário e local supramencionados, durante a festa denominada “No Luau”, policiais militares avistaram seguranças da empresa "COUTI “ tentando abordar três rapazes, momento em que foram ao encontro do grupo para ajudar na contenção dos suspeitos, e, ato contínuo, localizaram e apreenderam na posse de ALAN RIBEIRO AMORIN, 13 (treze) "trouxinhas" de substância análoga a Cocaína, que este trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.(...)”
Digno de registro que, na ocasião, foi convertida a prisão em flagrante em preventiva, através de decisão datada de 10/01/2024, proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 8000001-81.2024.8.05.0068, permanecendo o Réu segregado até 20/02/2025, data em que fora encerrada a instrução processual, concedida a liberdade e determinada a expedição de alvará de soltura, ao final da audiência de instrução e julgamento, conforme consta no id 81536432/81536433/81536439.
I – DO PEDIDO DE GRATUIDADE
Em relação ao pedido de isenção de custas e da pena pecuniária, malgrado não se tenha comprovado a condição de hipossuficiência financeira do recorrente, ainda que assim o fosse, tal circunstância não implicaria automaticamente o afastamento da sanção.
Primeiramente, o artigo 804, do Código de Processo Penal, c/c o artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil, preconizam que a sentença deve condenar nas custas o sucumbente, ainda que o referido seja assistido pela Defensoria Pública ou beneficiário da justiça gratuita, podendo, entretanto, ficar suspensa a exigência do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após avaliação das condições econômico-financeiras do condenado pelo Juízo da Execução Penal, e findo o referido prazo, ficará prescrita a obrigação.
A respeito do tema, convém esclarecer que existem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indulto à pena pecuniária e dispensa das custas processuais é matéria de competência do Juízo da Execução, haja vista ser na fase de execução da pena definitiva o momento oportuno para avaliar a real situação financeira do condenado.
A propósito, destaca-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 59 DO CP. ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. A análise acerca da miserabilidade do réu, para fins de isenção do pagamento de custas, compete ao Juízo das execuções, dada a possibilidade da mudança da situação financeira durante a fase de execução.(...) 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.840.436/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020.)
Nessa senda, perfilhando-me ao entendimento jurisprudencial já assentado, deixo de conhecer o pleito recursal, mantendo inalterada a sentença vergastada, neste tópico.
II – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DO PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
Conforme relatado, o Recorrente pugna pela absolvição, bem assim pela revisão da dosimetria e concessão do direito de recorrer em liberdade, no entanto, analisando detidamente as razões apresentadas, verifica-se que a argumentação ali tecida se apresenta de forma superficial e, por vezes, não possui sequer correlação com o contexto fático sob análise.
Primeiramente, ao discorrer sobre a carência de fundamentação da sentença, verifica-se que o Apelante se reporta a aspectos e requisitos que regulam a prisão preventiva quando, em verdade, conforme sobredito, o Réu se encontra em liberdade desde 20/02/2025, eis que revogada a prisão ao fim da audiência de instrução e julgamento.
Adiante, ao postular a revisão da dosimetria, o Apelante se reporta à favorabilidade das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem assim às atenuantes previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, de forma generalista, todavia, no caso concreto, o Magistrado sentenciante fixou a pena basilar no patamar mínimo legal previsto para o crime, ou seja, 05 (cinco) anos e, na etapa intermediária, reconheceu a atenuante da confissão, sem que houvesse modificação no quantum em razão do entendimento consolidado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por derradeiro, requereu a desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11343/2006, que se traduz na conduta de posse de drogas para consumo pessoal, novamente, sem apresentar qualquer justificativa para o acolhimento de tal pedido.
Conforme consabido, de fato, o recurso de apelação devolve ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, no entanto, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, cabendo a este impugnar especificamente as razões lançadas na decisão atacada.
Assim, o pedido genérico de absolvição, desprovido de qualquer fundamentação, inclusive sem apontar o fundamento legal de sua pretensão, afronta ao princípio da dialeticidade, motivo pelo qual não deve ser conhecido.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal." (HC n. 225.960/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/6/2014, DJe de 12/6/2014).(...)5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 808.145/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. FRAUDE À LICITAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO ORA IMPUGNADO. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DEFINITIVA NA VIA RECURSAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. FRACIONAMENTO DE PEDIDOS EM FEITOS DIVERSOS: VIOLAÇÃO DO DEVER DE LEALDADE PROCESSUAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. LEI N. 14.230/2021. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. VIA ELEITA INADEQUADA. NÃO IMPUGNADOS OS FUNDAMENTOS DECLINADOS PELA CORTE LOCAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE DANO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA N. 645 DESTA CORTE. PEDIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (…) 4. Na exordial do writ, a Parte Impetrante apenas ressaltou que a Jurisdição ordinária teria presumido o dolo do Acusado pelo simples fato de ter ele homologado algumas licitações. Não se impugnou, porém, outros fundamentos declinados pela Corte Regional para reconhecer a configuração do elemento subjetivo do injusto, o que viola o princípio da dialeticidade - que impõe, àquele que impugna uma decisão judicial, o ônus de demonstrar, satisfatoriamente, o equívoco dos fundamentos nela consignados. Tal princípio, aliás, não é restrito apenas aos recursos, mas também às vias autônomas de impugnação, como é o caso do habeas corpus. (…) 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no HC n. 774.907/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUÊS AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOBSERVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Nas razões da apelação da defesa, o recorrente genericamente pleiteou a absolvição por ausência de provas, sem impugnar, de forma específica e pormenorizada, os fundamentos utilizados pela decisão recorrida, em consonância com o princípio da dialeticidade recursal. II - Este Superior Tribunal possui entendimento de que "Embora o recurso de apelação devolva ao Juízo ad quem toda a matéria objeto de controvérsia, o seu efeito devolutivo encontra limites nas razões aventadas pelo recorrente, em homenagem ao princípio da dialeticidade, que rege os recursos no âmbito do Processo Penal, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte adversa, garantindo-se, assim, o respeito ao cânone do devido processo legal" ( HC n. 185.775/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1º/8/2013). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2060531 SC 2022/0029994-2, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)
Nesse mesmo viés, colhem-se julgados oriundos deste órgão colegiado:
APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. NULIDADE . PREVISÃO DE ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DO JÚRI. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE . DEMANDA ESTRANHA AO TRIBUNAL DO JÚRI. MÉRITO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO A TABELA DA OAB/BA. TEMA 984 DO STJ . OBSERVÂNCIA À COMPLEXIDADE DA CAUSA, ZELO PROFISSIONAL E TEMPO DE TRAMITAÇÃO DA AÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE PRESERVADOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO. Ofende o princípio da dialeticidade, o apelo que não impugna de maneira clara, específica e escorreita os fundamentos da sentença que deseja ver reformados. A nomeação de advogado ao réu, de parcos recursos ou não, nas comarcas em que a Defensoria Pública não se faz presente é imprescindível para a persecução penal, em face do princípio da ampla defesa, e obriga ao Estado o custeio dos respectivos honorários, ex vi art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94. Precedentes do STJ . O arbitramento judicial dos honorários advocatícios destinados ao defensor dativo, nomeado no processo criminal, não está vinculado à tabela da ordem dos advogados (precedentes do STJ), deve-se observar os critérios relacionados à complexidade da causa, diligência, zelo profissional e tempo de tramitação da ação. (TJ-BA - Apelação: 00010418920148050262, Relator.: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, Data de Julgamento: 30/11/2023, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20/09/2024)
Nesse mister, observa-se flagrante afronta ao princípio da dialeticidade recursal, posto que os argumentos desenvolvidos no bojo da petição recursal, no que concerne ao cálculo da reprimenda, não guardam nenhuma correlação lógica com a motivação e as razões de decidir do ato judicial objeto de impugnação.
De todo modo, examinados os autos, conclui-se que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos a partir dos elementos colhidos no inquérito policial, corroborados pelas provas produzidas em juízo, não se vislumbrando flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar a absolvição do Apelante, de ofício, tampouco a desclassificação do delito.
Portanto, não conheço do recurso.
III – DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º DA LEI DE TÓXICOS). REVISÃO EX OFFICIO DA FRAÇÃO DE AUMENTO.
Embora ausente insurgência da defesa sobre a matéria, observa-se que, na terceira fase, o Magistrado sentenciante, após o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduziu a sanção corporal em 1/3 (um terço), tecendo a seguinte fundamentação:
“(…) Não há nenhuma causa de aumento de pena. Contudo, existe uma causa especial de sua redução, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual entendo que a pena deve ser reduzida em 1/3 (um terço), haja vista a primariedade e os bons antecedentes do acusado, não tendo sido provado nos autos que ela se dedique a atividades criminosas nem seja integrante de organização para o crime, estabelecendo a pena, nesta fase, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.”
Pois bem. É de trivial sabença que a incidência da referida causa de diminuição está condicionada ao preenchimento de requisitos, tais como ser o agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumulativamente. Com isso, o legislador objetivou viabilizar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, aquele que não faz do crime seu meio de vida.
Consigno que, embora determine as frações possíveis para a redução da pena, a lei não estabelece parâmetros para a fixação do percentual de diminuição, sendo este critério discricionário do Juiz, desde que utilize fundamentação idônea, atento às peculiaridades do caso concreto.
Com efeito, o grau de redução da pena deverá guardar correlação com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública todavia, no caso concreto, não fora apresentada justificativa para o afastamento da fração máxima e aplicação do coeficiente de diminuição em 1/3 (um terço).
Nesse contexto, forçoso promover a revisão da pena resultante da terceira etapa da dosimetria, de ofício, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, reduzindo a sanção corporal em 2/3 (dois terços), redimensionando a sanção corporal para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, que ora torno definitiva, porquanto ausentes outras causas de aumento ou diminuição.
A fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, na linha dos precedentes já citados alhures.
Por conseguinte, mantenho o regime aberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, substituindo a pena corporal por 02 (duas) restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo de execução, eis que preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44 do CP.
IV – CONCLUSÃO
Pelo quanto expendido, voto no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO e, de ofício, remodular a pena imposta a ALAN RIBEIRO AMORIN, concedendo-lhe a fração máxima prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11343/06, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, cumulada com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, substituindo a sanção corporal por 02 (duas) penas restritivas de direito, a serem determinadas pelo juízo de execução, mantendo-se inalterados os demais termos do decisum objurgado.
É como voto.
Salvador/BA,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10