PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 0000882-34.2014.8.05.0073 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: HÉLIO PEREIRA DOS SANTOS |
| Advogado(s): PABLO LOPES REGO, FLÁVIA PATRÍCIA LOPES FEITOSA |
| APELADO: MUNICÍPIO DE CURAÇÁ |
| Advogado(s): |
O apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ter apreciado antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção de provas, violando os princípios da ampla defesa, do contraditório e da não surpresa.
O STJ possui orientação firme no sentido de que
"Não há cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide que, de forma fundamentada, resolve a causa sem a produção da prova requerida pela parte em virtude da suficiência dos documentos dos autos" (AgInt no REsp 1892883/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021).
A decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção, de tal sorte que "não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias" (AgInt no AREsp 831.745/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).
A teor do art. 355, do CPC, pode o magistrado julgar antecipadamente a lide, impondo-se para o caso de indeferimento de produção de prova a necessidade de fundamentação, como disposto no parágrafo único, do art. 370, do referido diploma legal.
Neste caso, após a apresentação de contestação, foram as partes instadas a indicarem as provas que pretendiam produzir, todavia, o apelante, por petição, ID 80681555, requereu a juntada de diversos documentos e pugnou pelo julgamento da lide, com a sua nomeação ao cargo, nada mais requerendo.
Observa-se, portanto, que não houve violação ao devido processo legal, ou cerceamento de defesa.
Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada
No mérito, o presente recurso visa obter a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação para cargo público, registrando ter o apelante classificado-se na 51ª posição no concurso, ID 80680939, fl. 47, fato incontroverso que o coloca, nos termos do edital respectivo, no cadastro de reservas e não lhe confere o direito subjetivo de ter a vaga assegurada.
Conforme evidenciam os autos, o Município de Curaçá, no ano de 2012, publicou o Edital de Abertura n. 001/2012, visando prover cargos públicos no Executivo Municipal, disponibilizando para a função de Auxiliar de Serviços Gerais - Sede 19 (dezenove) vagas, mais cadastro de reserva, logrando o recorrente ser aprovado na 51ª posição, fora, portanto, do número de vagas.
Incontroverso, também, que referido certame foi homologado em 14/12/2012, sendo o seu prazo de validade de dois anos, posteriormente prorrogado.
O apelante alega ter direito subjetivo à nomeação, uma vez que embora classificado fora do número de vagas, o Município apelado realizou numerosos contratos precários, visando o preenchimento de cargo para o qual foi aprovado, alcançando sua colocação, notadamente considerando a posterior edição de lei que ampliou o número de vagas para a função, bem como o quanto decidido na ação civil pública n. 8000472-63.2016.8.05.0073, que reconheceu o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas e também daqueles que, aprovados fora das vagas, foram arbitrariamente preteridos através das diversas contratações.
Sabe-se que o STF, em repercussão geral, no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784, que discutiu o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, fixou a seguinte tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I -- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II -- Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III -- Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Especificamente quanto ao aprovado fora do número de vagas, entendem os Tribunais Superiores que o candidato possui mera expectativa de direito à nomeação, incumbindo-lhe, para que esta se efetive, demonstrar que está sendo preterido, diante da existência de cargos vagos em número que alcance a sua ordem de classificação e de contratações precárias em igual quantidade.
Tratando o caso do apelante de candidato classificado além das vagas disponíveis em edital, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação está necessariamente atrelada à comprovação de preterição, seja por inobservância à ordem de classificação, seja pelo favorecimento de contratos precários, em detrimento do candidato regularmente aprovado, a despeito da existência da vaga.
Assim, a análise da alegada preterição deve, necessariamente, ser analisada à luz do surgimento de novas vagas e desde que demonstrada a escolha arbitrária e imotivada de outros indivíduos em detrimento do recorrente.
Somente o fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de se demonstrar a existência do cargo vago e seu preenchimento de forma precária, ocasionando a preterição, se em número suficiente a alcançar a colocação do candidato.
Malgrado tenha sido, posteriormente à publicação do edital do concurso, promulgada a Lei n. 606/2012, em 23/11/2012, 80679560, pg. 12, ampliando o número de vagas para diferentes cargos no Município de Curaçá, sobressai a informação de que a edição de tal Lei ocorreu em atendimento a comando judicial oriundo de processo relacionado ao concurso realizado no ano de 2005.
Observa-se, também, que o objeto da presente ação relaciona-se ao quanto amplamente discutido e julgado na ação civil pública n. 8000472-63.2016.8.05.0073, proposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia, contra o Município de Curaçá, em que restou confirmada a prática irregular de contratação temporária pelo Município, em detrimento dos aprovados em concurso público e determinada a correção de tais ilegalidades na forma ali delineada.
Com efeito, inobstante os documentos acostados pelo apelante, estes não foram suficientes para demonstração da alegada preterição à ordem de classificação, pois não identificam os números exatos dos contratados temporariamente para cada cargo, a substituição desses pelos concursados, em efetivo cumprimento às ordens judiciais proferidas nas ações mencionadas.
É do apelante o ônus de comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela Administração, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse particular, o demandante foi aprovado na 51ª colocação, de modo que, com a nomeação dos primeiros colocados correspondentes às vagas do edital, ocupa posição no cadastro de reserva, mostrando-se imprescindível, para que tenha reconhecido seu direito à nomeação, que fique demonstrado que as contratações ilegais acabaram por preterir candidatos aprovados e não nomeados em número que alcance sua classificação, o que não restou comprovado nos presentes autos.
Assim, inexistindo prova, nestes autos, de que o recorrente tenha sido preterido, agiu com acerto o douto a quo ao julgar improcedente o pedido de nomeação, o que não lhe retira a possibilidade de, pela via do cumprimento da sentença prolatada na ação civil pública referida, ser alcançado pelos efeitos ali determinados.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, majorando-se a verba honorária em 5% (cinco por cento), mantida a suspensão de sua exigibilidade por força do deferimento da gratuidade.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator