PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001131-47.2023.8.05.0099 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: FABIANO LOPES DE SOUZA LIMA |
| Advogado(s): GLAUBER LESSA COELHO, GLEUBER LESSA COELHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é próprio, tempestivo e restam verificados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.
Consta na exordial acusatória que “no dia 20 de julho de 2023, por volta de 17h50, na Rua Paratinga, n. 321, Centro, nesta cidade, o denunciado, voluntária e conscientemente, trazia consigo substâncias entorpecentes ilícitas, desprovido de autorização e com o fim de comercializá-la.
Consta do Inquérito Policial que, na data mencionada, uma guarnição da polícia militar realizava rondas de rotina nas imediações da Avenida ACM, ocasião em que visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, razão pela qual se procedeu à abordagem policial. Na oportunidade, foi identificado o sujeito como Raimundo Custódio de Lima, com quem foram encontrados três papelotes de substância análoga à maconha. Ao ser questionado sobre onde adquiriu a droga, Raimundo informou que efetuou a compra nas imediações da Rua Paratinga.
Diligenciadas às buscas no perímetro, o denunciado foi avistado saindo de uma residência, situada na rua indicada, na condução de uma motocicleta Honda, cor preta, placa policial PKB-2891. Ao avistar a viatura, o denunciado empreendeu fuga, dispensando uma bolsa de cor de rosa durante o percurso.
Ato contínuo, a equipe policial logrou a interceptação e a prisão do denunciado, bem como a localização e apreensão da bolsa dispensada.
No interior da bolsa do denunciado, foram encontrados 5 (cinco) pacotes de embalagens plásticas, contendo 257g (duzentos e cinquenta e sete gramas) e um pino de substância que aparentava ser cocaína, bem como quantidade expressiva de maconha, de tipo variado, no total de 742g (setecentos e quarenta e dois gramas), um celular Motorola E20 azul, bem como a quantia de R$ 1.900,00 (hum mil e novecentos reais), em trinta cédulas que variavam entre cinco e cinquenta reais, além de duas balanças de precisão, materiais usualmente utilizados na mercancia ilícita.
Diante disso, os materiais e drogas foram apreendidos, consoante auto de exibição e apreensão de fl. 07 do inquérito policial e fotografias de fls. 45 e 48 (ID 407016941), e os envolvidos foram conduzidos à Delegacia para as providências cabíveis.
Realizado exame pericial de constatação preliminar, concluiu-se que as substâncias apreendidas eram, de fato, benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como cocaína e, cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha, ambos considerados drogas, nos termos da Portaria n. 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.”.
A pretensão do réu merece parcial provimento.
Acerca do pedido absolutório, o apelante insiste numa tese já analisada à exaustão pelo magistrado de primeiro grau. O conjunto fático-probatório amealhado é suficiente para imputar responsabilidade penal ao recorrente, sem que haja dúvida razoável, atendendo ao standard probatório “beyond a reasonable doubt”.
Nesse sentido, a materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. Num. 101383057 - Pág. 7), Laudo de Constatação das Drogas (Id. Num. 101383057 - Pág. 28/29) e Laudo Definitivo (Id. Num. 101385455 e 101385456).
Nesse sentido, incontestáveis são os materiais apreendidos em flagrante e submetidos à perícia. Tais evidências, em que pese não tenham sido produzidas sob o crivo do contraditório, fazem-se legítimas em juízo dada suas irrepetibilidades – via de regra, característica das provas periciais.
Igualmente, no que concerne à autoria delitiva, os depoimentos colacionados aos autos, tanto em juízo como na fase policial, comprovam de forma inequívoca os fatos narrados na denúncia e eximem de dúvidas quanto à autuação do réu na mercancia de entorpecentes. Vejamos os trechos dos relatos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante cujas gravações estão disponíveis na plataforma LifeSize (Id. Num. 101385446) e transcritos na sentença:
SD PM JOSÉ WILSON: [...] que estava realizando patrulhamento ostensivo no centro da cidade, quando avistaram uma pessoa em atitude suspeita; que ao realizarem a abordagem no indivíduo encontraram com ele três papelotes de uma substância análoga a maconha; que ao questionarem onde ele havia comprado as substâncias, o suspeito informou que foi na casa de uma pessoa chamada de Fabiano; que ao chegarem na rua onde Fabiano morava o encontraram saindo de motocicleta; que nesse momento ele jogou algo semelhante a uma mochila, a uma sacola no chão; que ao verificar com a guarnição do que se tratava encontraram drogas dentro da sacola [...]; que foi realizado o acompanhamento tático, momento em que o acusado foi localizado próximo a residência de sua genitora. [...]
“SD PM TIAGO CORDEIRO [...] que a guarnição estava fazendo rondas, quando avistaram uma pessoa andando de bicicleta com um volume expressivo na região da cintura; que feita a abordagem foi encontrado com esse indivíduo três envelopes de maconha; que ao ser questionado onde adquiriu a substância ilícita, o suspeito informou que foi em uma residência na rua Paratinga; que a guarnição se deslocou para esta rua, ao chegarem no local encontraram o réu que estava saindo de motocicleta; que durante o trajeto de motocicleta o acusado deixou cair uma bolsa com drogas [...]
Note-se que os depoimentos dos agentes policiais são incontroversos nos pontos essenciais, demonstrando que a abordagem do réu ocorreu em via pública, após um usuário indicar o local em que teria adquirido as substâncias entorpecentes. Ademais, os policiais visualizaram o increpado dispensando uma bolsa, a qual continha drogas em seu interior.
Outrossim, cabe pontuar que eventuais contradições sobre fatos secundários ou acessórios da diligência, contidos nos depoimentos das testemunhas de acusação, não são suficientes para deslegitimar as provas obtidas em juízo que tornam certa a autoria. Isto porque, devido ao lapso temporal e à rotina dos militares, é normal que os depoimentos apresentem algumas imprecisões quanto aos fatos.
Ressalte-se, ainda, que não há nenhum óbice à utilização dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares. Como cediço, a orientação jurisprudencial é pacífica no sentido de se dar credibilidade aos relatos, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório, desde que guardem relação de coerência interna e externa com os demais elementos probatórios.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DELITIVA CONFIRMADA . PALAVRA DOS POLICIAIS. APTIDÃO PARA ALICERÇAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ABSOLVIÇÃO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. As instâncias ordinárias consideraram a autoria delitiva inconteste diante do relato dos policiais, que foram categóricos ao afirmar que o recorrente foi visto na chácara de sua propriedade logo após o cometimento do roubo praticado no Posto Trevo, na cidade de Floriano/PI, local em que, após o cerco, foram encontrados os valores subtraídos do caixa eletrônico no importe de R$ 120.620,00 (cento e vinte mil e seiscentos e vinte reais), o veículo VW/Polo1.6, placa OEC4200 usado pelos assaltantes para chegarem até a chácara, além de drogas (32,30kg de cocaína acondicionada em 01 invólucro plástico e 3,000kg de cocaína acondicionada em 3 volumes fl . 215), carros roubados, uma série de armas de uso restrito e balança de precisão. 2. A palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova. 3 . Sendo assim, se as instâncias ordinárias, mediante a valoração do acervo probatório dos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o recorrente um dos autores dos delitos descritos nesta ação penal, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no AREsp: 2482572 PI 2023/0378598-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2024)
Há que se registrar que o testemunho dos policiais é condizente com o relato encartado no bojo do inquérito policial (Id. Num. 101383057 – Pág. 5 e 6), não tendo havido modificação substancial no fio condutor da narrativa, fato que robustece a prova oral colhida em juízo.
Com efeito, restou evidenciado que o réu detinha em sua posse substâncias entorpecentes, as quais, segundo a própria versão defensiva, seriam destinadas ao consumo próprio. Todavia, referido relato não se revela apto a desconstituir a materialidade e a autoria delitivas relacionadas ao crime de tráfico de drogas, sobretudo quando confrontado com a prova testemunhal produzida pelos policiais militares que participaram da ocorrência. Estes foram firmes e uníssonos ao afirmar que receberam informações de um usuário que indicou o réu como a pessoa que lhe vendeu as substâncias ilíticas. Após, os agentes de segurança dirigiram-se à localidade e visualizaram o apelante dispensando um bolsa contendo drogas, circunstância que confere consistência e coerência à narrativa acusatória e reforça a conclusão acerca da prática do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Frise-se, ainda, que o recorrente, em seu interrogatório não negou a totalidade dos fatos, limitando-se a asseverar que as drogas destinavam-se a consumo próprio.
Noutro vértice, sobre a conduta do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é sabido também que para caracterizar o comércio nefasto, não se faz necessário que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que o crime se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no artigo em análise. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)
E, no caso em epígrafe, a certeza do tráfico em comento não se resume aos testemunhos dos policiais, mas, em especial, espraia-se na forma de acondicionamento, natureza e variedade da droga e nas demais circunstâncias em que ocorreu a prisão do Acusado, notadamente a apreensão de duas balanças de precisão e sacos plásticos. Tudo isso aponta no sentido de que, de fato, tratava-se de produto destinado ao tráfico.
Portanto, a conjugação de todos os fatores, tais como a quantidade da droga, a natureza altamente deletéria da substância, a existência de balança de precisão e material para fracionamento convergem para a certeza da destinação mercantil do entorpecente, afastando de maneira definitiva a possibilidade de desclassificação para o mero porte para uso pessoal, tipificado no art. 28 da Lei de Drogas.
Portanto, não merece guarida a pretensão defensiva de absolvição e tampouco de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.
Acerca do reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, sabe-se que o mencionado artigo disciplina a possibilidade de redução da pena imposta pelo crime de tráfico de entorpecentes, operando como causa especial de diminuição, aplicável quando demonstrado que o agente (i) é primário; (ii) possui bons antecedentes; (iii) não integra organização criminosa; e (iv) não se dedica a atividades criminosas.
Trata-se de norma de direito material que visa à individualização da pena, permitindo uma resposta penal mais branda àqueles casos em que o envolvimento do agente com o tráfico revela-se episódico, desvinculado de estrutura criminosa organizada ou de atuação habitual.
Contudo, as circunstâncias delineadas no presente feito afastam, de modo inequívoco, a possibilidade de aplicação da referida minorante. Conquanto a defesa sustente o preenchimento dos requisitos legais, verifica-se que, durante a diligência policial, foi apreendida quantidade expressiva de entorpecentes (257g de cocaína e 742g de maconha), duas balanças de precisão e 5 pacotes de embalagens plásticas.
Esses elementos revelam aparato minimamente estruturado para a comercialização de substâncias ilícitas, o que reforça a tese de habitualidade e dedicação à prática delitiva, em total dissonância com os pressupostos do benefício legal pleiteado.
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO . AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, na qual se buscava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.2 . As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com base na quantidade de droga apreendida (54 kg de maconha) e na apreensão de apetrechos para preparo e embalo da droga. II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu, considerando as circunstâncias concretas do caso; e (ii) a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, em face da quantidade de drogas apreendidas e da natureza dos entorpecentes . III. Razões de decidir 4. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006 exige que o réu seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas. No caso concreto, a grande quantidade de drogas e a existência de apetrechos característicos de tráfico indicam a habitualidade delitiva do recorrente.5 . A decisão que afastou a aplicação da minorante está em consonância com a jurisprudência do STJ, que admite a consideração de elementos como a quantidade de droga e os apetrechos apreendidos para avaliar a dedicação à atividade criminosa. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido .Tese de julgamento: "1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige que o réu não se dedique a atividades criminosas, sendo a quantidade de droga e apetrechos apreendidos elementos idôneos para afastar a benesse. 2. A análise do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a gravidade concreta do delito e a quantidade de entorpecentes apreendidos" .Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art . 33, §§ 2º e 3º; e Lei n. 11.343/2006, art. 42 .Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel . Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023; e STJ, AgRg no HC n. 795.909/SC, Rel . Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023. (STJ - AgRg no HC: 888851 ES 2024/0031518-5, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO . TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas . Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
No que tange à dosimetria da pena, da singela leitura da sentença, observa-se que a resposta penal não se entremostra correta, merecendo reparos. Veja-se a reprimenda aplicada pelo juízo a quo:
Passo à dosimetria da pena, observando o sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal e analiso as circunstâncias judiciais do art. 59 CP.
Na primeira fase, analisadas as diretrizes traçadas pelos artigos 59, do Código Penal e 42, da Lei nº 11.343/06:
Verifico que o réu agiu com culpabilidade normal ao crime;
Com relação aos antecedentes não constam registros nos autos acerca de condenações anteriores com trânsito em julgado;
Não há registro nos autos acerca da conduta da agente no seio social em que vive, bem como não existem elementos suficientes para se valorar sua personalidade;
O motivo do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo, razão pela qual deixo de valorar para não incorrer em bis in idem;
As circunstâncias se encontram narradas nos autos, nada tendo a se valorar como plus de reprovação da conduta;
As consequências do crime são graves, na medida em que o tráfico, com o consequente consumo de drogas, tem sido apontado como um dos problemas mais graves do país, capaz de ensejar a destruição de famílias e gerar violência, já que viciados têm sido cada vez mais autuados em flagrante praticando crimes contra o patrimônio e até contra a vida, muitas vezes visando alimentar o vício ou quitar suas dívidas com os traficantes, temendo as ações destes;
Por fim, não há que se cogitar acerca de comportamento de vítima.
Sendo assim, considero uma circunstância desfavorável, aumentando-se a pena base em 1/8.
Sopesados os elementos norteadores do art. 59, do Código Penal e em observância ao disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, que autoriza que se considere na primeira fase de dosimetria a natureza do entorpecente, a quantidade, a personalidade e a conduta social do agente, de rigor a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Conforme Termo de Exibição e Apreensão, foram encontrados aproximadamente 742g de substância de maconha e 257g de substância análoga a cocaína, motivo que enseja uma maior reprimenda, pois seria desarrazoado punir aquele que vende "maconha" na mesma medida daquele que vende entorpecentes altamente viciantes, que além de causar um impacto muito maior na saúde do usuário, ainda repercute na sociedade e na família, somado ao fato de corroborar com a prática delitiva daqueles que não possuem condições financeiras de sustentar o vício.
Desta feita, por trazer maiores danos à saúde pública, de rigor a fixação da pena-base acima do mínimo legal, por ser proporcional à natureza do entorpecente apreendido, aumento a pena base em mais 1/6.
Assim, sopesadas individualmente cada uma das circunstâncias em referência, e, por entender necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 6 (seis) anos, 06 (seis) meses de reclusão, 22 (vinte e dois) dias e pagamento de 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.
Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), pois o réu admitiu portar drogas, ainda que tenha alegado serem para uso pessoal.
Dessa forma, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e pagamento de 547 (quinhentos e quarenta e sete) dias-multa.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena.
Portanto, fixo a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e pagamento de 547 (quinhentos e quarenta e sete) dias-multa.
Na primeira fase do procedimento trifásico, foi negativada a vetorial das circunstâncias do crime, bem como a causa específica do art. 42 da Lei de Drogas, que determina que, na aplicação da pena, deve preponderar a natureza e a quantidade das substâncias proscritas.
No tocante às consequências do crime, vetorial prevista no art. 59 do Código Penal, entende-se que correspondem aos efeitos concretos e excepcionalmente gravosos produzidos pela infração penal, extrapolando aqueles normalmente inerentes ao próprio.
In casu, o juízo de origem negativou a circunstância sob o argumento de que o tráfico de drogas seria causa de destruição de famílias, aumento da violência e prática de crimes patrimoniais ou contra a vida por usuários. Todavia, a motivação é manifestamente inidônea, pois se apoia em considerações genéricas acerca do tráfico enquanto fenômeno social, sem indicar qualquer consequência concreta derivada especificamente da conduta atribuída ao acusado, inexistindo nos autos prova de repercussão extraordinária, vítimas determinadas ou dano social individualizado.
Ademais, os fundamentos utilizados traduzem efeitos inerentes e abstratamente associados ao delito de tráfico, já considerados pelo legislador ao tipificar a conduta no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Ausente fundamentação concreta e individualizada, impõe-se o afastamento da valoração negativa da vetorial consequências do crime, com a correspondente redimensionamento da pena-base.
Lado outro, deve ser mantida a valoração negativa decorrente do art. 42 da Lei n. 11.343/06, segundo o qual o magistrado, na fixação da pena, considerará com preponderância a natureza e a quantidade da substância apreendida. No caso concreto, foram arrecadados 257g de cocaína, droga reconhecidamente de elevada nocividade e expressivo potencial lesivo, além de 742g de maconha, totalizando quantidade próxima de 1kg de entorpecentes, circunstância que evidencia gravidade concreta superior à ordinariamente verificada.
A diversidade e o volume das substâncias apreendidas autorizam tratamento mais severo na primeira fase da dosimetria, notadamente porque a cocaína ostenta alto poder viciante e relevante impacto social, ao passo que a expressiva quantidade total de drogas revela maior reprovabilidade da conduta e aptidão para difusão ilícita em escala relevante.
Desse modo, remanescendo hígida a fundamentação lastreada no art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a manutenção do incremento promovido na origem, conservando-se a fração de 1/6, tal como fixada na sentença pela magistrada singular, por se mostrar proporcional e adequada às circunstâncias concretamente apuradas nos autos.
Assim, na primeira etapa, estabelece-se a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida a confissão espontânea. Sobre o tema, a Súmula 630 do STJ, em sua atual redação, dispõe que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade da droga para uso próprio, negando a prática do tráfico, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena”. Tal enunciado revela um refinamento interpretativo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de prestigiar, ainda que de forma mitigada, a colaboração do réu com a instrução criminal, mesmo quando não há admissão integral do tipo penal imputado.
Com efeito, a confissão qualificada — assim compreendida aquela em que o acusado reconhece a posse da substância entorpecente, mas lhe atribui destinação diversa da traficância — não pode ser equiparada à confissão plena, na qual há adesão completa à narrativa acusatória.
Todavia, também não pode ser desconsiderada, sobretudo quando contribui para a elucidação de aspectos relevantes da materialidade e da autoria delitiva. Nessa perspectiva, a Súmula 630 do STJ estabelece um critério de ponderação, permitindo a incidência da atenuante em patamar inferior, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Diante desse panorama, mostra-se juridicamente adequada a aplicação da atenuante da confissão espontânea em fração reduzida, como, por exemplo, 1/12, quando o réu admite a propriedade da droga, ainda que sustente a tese de consumo próprio, como ocorre no presente caso.
Dessarte, fixo a pena intermediária em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 543 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual, torno em definitiva, por inexistirem causas de aumento ou diminuição da pena.
Procedendo-se à detração do período de 08 (oito) meses e 10 (dez) dias, em que o Apelante este preso preventivamente, da pena total de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias, remanesce o saldo de 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reprimenda.
Quanto ao regime prisional, não há alteração automática para o regime aberto, pois a pena remanescente permanece superior a 04 (quatro) anos. Nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal, sendo a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, em regra subsiste o regime semiaberto.
Por fim, no que concerne ao pleito de restituição da quantia de R$ 1.900,00 apreendida em poder do réu, o pedido não comporta acolhimento. Isso porque, tratando-se de condenação pelo crime de tráfico de drogas, incide a disciplina do art. 63, caput e §1º, da Lei nº 11.343/06, que prevê a perda dos bens, direitos e valores relacionados à prática delitiva, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé.
A matéria foi definitivamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 647 da repercussão geral, no qual se firmou a tese de que é possível a decretação da perda de bens e valores apreendidos em razão do tráfico ilícito de entorpecentes quando presentes indícios de origem ilícita ou de vinculação com a atividade criminosa, cabendo ao interessado demonstrar a licitude da origem do patrimônio.
TEMA 647/STF:
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
Nessa perspectiva, a apreensão de numerário em posse do agente condenado por tráfico constitui circunstância apta a autorizar a constrição patrimonial, especialmente quando ausente comprovação idônea acerca da procedência lícita dos valores.
No caso concreto, inexiste demonstração segura de que a quantia apreendida possua origem legítima e desvinculada da mercancia ilícita de drogas, ônus que incumbia à defesa. Assim, à míngua de prova capaz de afastar a presunção derivada do contexto fático apurado nos autos, impõe-se o indeferimento do pedido de restituição do valor de R$ 1.900,00, mantendo-se a decretação de perdimento, em consonância com a orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 647.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, a fim de excluir da primeira fase da dosimetria a vetorial das circunstâncias do crime, REDIMENSIONANDO a pena para 5 anos, 4 meses e 5 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, e 543 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença vergastada nos demais itens.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator