PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000069-22.2022.8.05.0126 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: YURI ALVES DOS SANTOS |
| Advogado(s): BENNET COSTA SILVA, KAYO FERRAZ DA SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Cuidam-se de embargos declaratórios opostos por Yuri Alves dos Santos (ID. n. 95751685) em face do acórdão de ID. n. 93895352 que, em breves linhas, à unanimidade, conheceu parcialmente do apelo defensivo e, quanto à fração conhecida, negou-lhe provimento, reconhecendo, de ofício, a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, em detrimento do concurso material do tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei n. 11.343/06) com o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/03.
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.
De pronto, saliento a impertinência do presente recurso ao caso em tela por não terem sido detectados pontos de ambiguidade, omissão, obscuridade, contradição em seu conteúdo, conforme preceitua o arts. 319 e 320, CPP.
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INDIVÍDUO CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU PELA PRÁTICA DOS CRIMES INSERTOS NO ART. 33, LEI N. 11.343/06, ART. 12, LEI N. 10.826/03 E 180, CP.
PRELIMINAR.
PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFEITA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ART, 66, III, “f”, LEP.
MÉRITO.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO AGENTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO FINCADO EM INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS POR AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, LAUDOS PERICIAIS E DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS E IDÔNEOS.
INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, LEI N. 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE, VARIEDADE DOS ENTORPECENTES, PETRECHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE CONDUZEM À CONCLUSÃO DE TRAFICÂNCIA IN CASU.
REQUERIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA RECEPTAÇÃO DOLOSA PARA CULPOSA (ART. 180, § 5º, CP) NO CENÁRIO DE FUNDO. RECHAÇADO. APREENSÃO DE BICICLETA FURTADA EM PODER DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM. INFORMAÇÃO DE QUE TERIA ADQUIRIDO O ITEM NAS MÃOS DE TERCEIRO POR QUANTIA IRRISÓRIA DE R$ 100,00. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NESTE PARTICULAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O ASSUNTO.
PROCEDIDA À ABSORÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PELO TRÁFICO DE DROGAS, COM A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06. ARMA DE FOGO ENCONTRADA NO MESMO CONTEXTO DOS TÓXICOS. PRESUNÇÃO JURISPRUDENCIAL QUE A POSSE SERIA PARA ASSEGURAR A MERCANCIA DE SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS. INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO N. 1.259 DO STJ.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de apelação criminal interposta em face de sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Itapetinga/BA que condenou o acusado pelos crimes capitulados nos artigos 33 da lei n. 11.343/06, 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 e art. 180, caput, CP.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar a admissibilidade do pleito de gratuidade judiciária; (ii) analisar a suficiência do conjunto probatório para embasar a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e receptação dolosa; (iii) examinar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura do art. 28 da Lei n. 11.343/06; (iv) apreciar a possibilidade de desclassificação da receptação dolosa para a modalidade culposa (art. 180, § 5º, CP); e (v) analisar se é cabível a incidência do tema repetitivo n. 1.259, STJ ao caso.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Não se conhece do pedido relativo à concessão de gratuidade da justiça porque processar o requerimento em questão ensejaria supressão de instância. O órgão com atribuição para decidir sobre o pedido de assistência judiciária gratuita é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor insculpido nos arts. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988 e 98 do CPC.
4. A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou solidamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão, pelo Laudo de Constatação e de Exame Pericial; enquanto a materialidade da receptação dolosa foi comprovada pelos Termos de Declarações da vítima e de Entrega/Restituição do bem como pela Nota Fiscal/DANFE.
Já a autoria dos referidos delitos foi corroborada pelos depoimentos firmes e detalhados dos policiais militares, prestados tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, declarações do proprietário da bicicleta furtada que foi encontrada com o acusado e a parcial confissão do réu/apelante sobre a propriedade dos entorpecentes, da arma de fogo e da aquisição do bem na mão de terceiro por valor ínfimo.
5. A versão defensiva de que as drogas seriam para uso próprio é inconsistente e não encontra respaldo nos autos considerando a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (49g de maconha, 44g de cocaína e 43g de crack), a presença de petrechos como balança de precisão e embalagens, além da arma e munições, indicando inequivocamente a prática do tráfico de drogas por parte do apelante. Assim, é inviável proceder à desclassificação do tráfico de drogas para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06 in casu.
6. A desclassificação para receptação culposa (art. 180, § 5º, CP) é incabível no cenário dos autos, tendo em vista as circunstâncias da aquisição da bicicleta encontrada com o acusado por valor muito abaixo do de mercado (R$ 100,00), adquirida nas mãos de pessoa desconhecida e sem documentação de origem, o que gera presunção da ciência acerca da ilicitude do bem. No crime de receptação, a apreensão do bem objeto de crime em poder do agente transfere à defesa o ônus de comprovar a origem lícita ou a conduta culposa, incumbência esta da qual o acusado não atendeu.
7. Havendo a apreensão de arma de fogo no mesmo contexto da traficância – como ocorreu no cenário dos autos –, é imperioso o reconhecimento da absorção do crime inserto na Lei n. 10.826/03 pelo comércio de entorpecentes, como determina o tema repetitivo n. 1.259, STJ.
8. Reconhecida, de ofício, a absorção do ilícito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), com a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, aplicando-se o Princípio da Consunção.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente conhecido e, quanto à extensão conhecida, não provido.
Reconhecida, de ofício, a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, em detrimento do concurso material do tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei n. 11.343/06) com o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/03.
Dispositivos relevantes citados: CRFB/88: art. 5º, LXXIV. CP: arts. 33, § 2º, "a", 44, caput, 49, § 1º, 59, 61, I, 65, III, "d", 69, 77, 180, caput, 180, § 5º. CPP: arts. 156, 617. LEP: art. 66, III, "f". Lei n. 10.826/03: art. 12. Lei n. 11.343/06: arts. 28, caput, 28, § 2º, 33, caput, 33, § 4º, 40, IV, 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ: Tema Repetitivo n. 1.259; Súmula n. 630; AgRg no AREsp n. 1.870.835/SP; AgRg no AREsp n. 2.671.178/SP; AgRg no AREsp n. 2.747.783/GO; AgRg no AREsp n. 2.992.943/MS; AgRg no AREsp n. 2.995.689/BA; AgRg no HC n. 1.032.565/SP; AgRg no REsp n. 2.163.116/PA; REsp n. 2.051.614/RS. TJ-BA: Apelação n. 07015910620218050001; Apelação n. 80076939120238050103; Apelação n. 80076939120248050146.
Com efeito, conquanto seja dado a parte prequestionar comandos decisórios para fins de prequestionamento, de logo afastando-se qualquer dúvida a respeito de eventual caráter protelatório do recurso, nos moldes do enunciado sumulado n. 98, STJ[1], é imperioso que a parte demonstre em qual medida “a decisão embargada é obscura, contraditória, ambígua ou omissa” –, nos moldes do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto.
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos contra decisão da Quinta Turma que negou provimento ao agravo regimental. O embargante alega omissão quanto à análise de violação de normas constitucionais para fins de prequestionamento.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se há omissão na decisão embargada quanto à análise de dispositivos constitucionais, para fins de prequestionamento, e se tal omissão justificaria a oposição dos embargos de declaração.
III. Razões de decidir
3. Os embargos de declaração, mesmo quando manejados para fins de prequestionamento, destinam-se apenas a corrigir error in procedendo, sendo necessário demonstrar que a decisão embargada é obscura, contraditória, ambígua ou omissa, o que não ocorreu no caso.
4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se sobre dispositivos constitucionais, mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal.
5. A mera irresignação com o resultado do julgamento não viabiliza a oposição dos embargos de declaração, pois não foram demonstrados os vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal.
IV. Dispositivo e tese
6. Embargos de declaração não conhecidos.
Tese de julgamento: "1. Os embargos de declaração destinam-se a corrigir error in procedendo, sendo necessário demonstrar obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão na decisão embargada. 2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se sobre dispositivos constitucionais, mesmo para fins de prequestionamento." [grifos aditados]
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPC, art . 1022.Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no REsp 834.025/RS, Rel. Min . Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 04.11.2015; STJ, EDcl no AgRg nos EREsp 1.934 .666/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 14.08 .2024.
(STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 2688436 MS 2024/0251631-6, Relator.: Ministro Messod Azulay Neto, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJEN 20/12/2024)
De igual maneira, este Tribunal de Justiça intelige que “ainda quando voltado ao propósito de prequestionamento, o recurso de embargos de declaração necessita estar assentado em algum dos vícios que autorizam sua utilização” –, o que não ocorreu na situação em tela.
Confira-se:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MEDIDAS PROTETIVAS. LEI 11.340/06 OBSCURIDADE OU OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REAVALIAÇÃO DO CERNE DO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LASTRO EM ALGUM VÍCIO. NECESSIDADE. RECURSO. REJEIÇÃO.
1. A teor do que preconiza o art. 620 do Código de Processo Penal, o objetivo dos embargos de declaração se limita ao saneamento de vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão.
2. A expressa apreciação das teses registradas na ação de habeas corpus, seguida de sua rejeição em favor de convicção fático-jurídica diversa, não revela a incidência do julgado nas preditas máculas, mas, sim, constitui o próprio substrato do julgamento, cuja eventual correção, pela reanálise do conjunto probatório, refoge à via dos aclaratórios.
3. Tendo o Colegiado Julgador, de forma unânime, reconhecido objetivamente “que o processamento do habeas corpus, por exigir comprovação do direito alegado initio litis, não se compatibiliza com a produção de provas, em procedimento peculiar à instrução processual, tem-se por manifesta a inadequação do writ para a hipótese dos autos, a conduzir, inafastavelmente, ao seu não conhecimento”, inexiste omissão ou obscuridade a ser sanada.
4. Ainda quando voltado ao propósito de prequestionamento, o recurso de embargos de declaração necessita estar assentado em algum dos vícios que autorizam sua utilização. Precedentes.
5. Ausentes as máculas apontadas no julgado, torna-se imperativo rejeitar as postulações abrigadas no recurso horizontal. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELA REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [grifos aditados]
(TJ-BA - Embargos de Declaração: 80653264720238050000, Relator.: Abelardo Paulo Da Matta Neto, Primeira Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 22/05/2024)
Saliente-se que no cenário em apreço, o ora Embargante alude de forma explícita que o acórdão recorrido analisou “as principais teses do apelo”, porém, ainda assim, entendeu pertinente se utilizar do recurso horizontal, apenas, para prequestionar dispositivos e princípios constitucionais sem apontar a efetiva ocorrência de alguma mácula no decisum guerreado, in verbis:
O acórdão recorrido, embora tenha analisado as teses principais do apelo, deixou de se manifestar sobre os dispositivos legais cuja apreciação foi expressamente requerida pela defesa, nos termos da alínea “e” dos pedidos da apelação. Naquele momento processual, a defesa requereu que o Tribunal emitisse pronunciamento explícito acerca da aplicação dos arts. 59 do Código Penal, bem como dos princípios constitucionais da proporcionalidade, intervenção mínima, isonomia e legalidade, com o objetivo específico de viabilizar o acesso às instâncias superiores mediante o necessário prequestionamento.
[Embargos de declaração – ID. n. 95751685]
Noutro giro, vale ressaltar que o artigo de lei apontado como ausente[2] no bojo do voto vergastado, foi diretamente mencionado por esta Relatoria em duas oportunidades no capítulo relativo à dosimetria da pena:
CRIME PREVISTO NO ART. 33, LEI N. 11.343/06
No que concerne à pena-base, com arrimo no que diz o art. 59 do Código
Penal e 42 da Lei n. 11.343/06 e, em parte, o que dispôs a sentença guerreada, deve ser dimensionada do seguinte modo:
[...]
CRIME PREVISTO NO ART. 180, CP
No que se refere à pena-base, tem-se que o juiz a quo a anteparou em 01 (um) ano de reclusão e 20 (vinte) dias-multa por ter julgado favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, CP.
[Acórdão – ID. n. 93895349, ps. 28 e 30]
Por fim, como bem pontuado pela Procuradora de Justiça que emprestou opinativo ao feito, “in casu, não há questão de ordem pública não apreciada, tampouco quaisquer vícios surgidos no acórdão, do que decorre que, embora não se mostrem protelatórios (Súmula 98, do STJ), não devem ser conhecidos porque não se demonstrou a existência de quaisquer dos vícios previstos no art. 619, do CPP” e continua (ID. n. 97058897):
Com efeito, ainda que o Embargante tenha manifestado o intuito de utilizar o recurso para fins de prequestionamento, é sabido que, conforme remansosa jurisprudência, estes, ainda assim, não prescindem da existência do vício alegado, no acórdão embargado [...].
[Parecer da Procuradoria de Justiça – ID. n. 97058897]
Ante o exposto, diante da inexistência de vícios a serem saneados no acórdão de ID. n. 93895352 e impossibilidade de admitir aclaratórios para fins de prequestionamento sem a detecção de vícios adjacentes, voto no sentido de conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos.
Sala das Sessões, data e assinaturas eletronicamente registradas.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
GDH7
[1] Súmula n. 98, STJ. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório
[2] Aart. 59, Código Penal.