PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. RETRATAÇÃO. TEMA Nº 1087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ADEQUAÇÃO. IMPERATIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. FURTO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. ART. 155, §1º, CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE AO FURTO QUALIFICADO. (ART. 155, §4º, CP). ENTENDIMENTO. RECONSIDERAÇÃO.

1. A teor do que preconiza o art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, de supletiva aplicação ao Processo Penal, a constatação, em sede de Recurso Especial, de divergência entre a conclusão alcançada pelo Colegiado Julgador da Corte Estadual e o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo tema, em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos, impõe a submissão do feito à reapreciação daquele, para viabilizar o exercício de juízo de retratação.

2. Vigente na Corte Superior de Justiça o entendimento consolidado no Tema nº 1087, pela impossibilidade de se utilizar a causa de aumento de pena do repouso noturno (art. 155, §1º, CP), para o furto qualificado (art. 155, §4º, CP), torna-se também inviável a majoração da pena, como postulado em sede recursal.

3. Como se infere, este Colegiado, privilegiando a compreensão reiterada em precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça, acolheu a incidência da causa de aumento de pena do §1º, art. 155 do CP para o crime de furto qualificado, tendo em vista que o Apelado praticou o delito no período noturno, tendo-se demonstrada, assim, a confrontação ao predito tema de repercussão geral, tornando imperativo, diante do Recurso Especial interposto, rever o aludido posicionamento, para àquele adequá-lo.

4. Sucede que, sendo o tema submetido, pela via recursal especial, ao Superior Tribunal de Justiça, denota-se a inviabilidade de manutenção da predita compreensão, eis que, naquela Corte, o entendimento fixado em sede de tema repetitivo é manifestamente contrário, vedando a utilização do §1º, art. 155 do CP, para o crime de furto qualificado (art. 155, §4º, CP) – Tema 1087 STJ.

6. Portanto, sob essas circunstâncias e em detrimento do posicionamento anteriormente alcançado por este Colegiado Julgador, que a retratação do julgado se impõe, para que, na apreciação dos temas integrados ao apelo de origem, seja afastada a incidência da causa de aumento de pena do §1º, art. 155, CP, tendo em vista que o Apelado foi condenado pela prática do crime de furto qualificado tipificado no art. 155, §4º, CP.

7. Consequentemente, consideradas as balizas remanescentes para aferição do benefício, tem-se por imperativo reconhecer ao Apelado o afastamento da causa de aumento de pena referida na fração de 1/3 (um terço), a fim de que, a partir da dosimetria seguida na origem, a pena definitiva seja redimensionada para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época do fato.

8. Julgamento alterado em juízo de retratação, para negar provimento à Apelação da PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Retratação em Apelação Criminal n.º 0501892-91.2018.8.05.0113, em que figuram, como Apelante, Adenilson Barros Santos e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia, ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em RECONSIDERAR O JULGAMENTO ANTERIOR, PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO (PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO), afastando a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, CP, redimensionando a pena aplicada, nos termos do voto condutor, adiante registrado.

Des. Abelardo Paulo da Matta Neto

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Julgou-se pelo conhecimento e não provimento à unanimidade.

Salvador, 18 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Cuidam os autos de Recurso Especial em Apelação Criminal encaminhados pela Egrégia 2ª Vice-Presidência desta Corte de Justiça ao Colegiado desta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal, com vistas a viabilizar o exercício de juízo de retratação quanto ao julgamento originalmente proferido, no qual foi dado provimento parcial ao apelo dos réus Carlos Alberto Alves e Alberto Batista do Nascimento, bem como provimento parcial ao apelo do assistente de acusação, Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO e, por fim, negado provimento ao apelo do réu Adenilson Barros Santos(ID 55049781), acolhendo a aplicação do art. 155, §1º, do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno), como causa de aumento para o furto qualificado (art. 155, §4º, CP).

No recurso de origem, na específica delimitação de abrangência do juízo de retratação ora em apreço, aduziu o então Apelante, assistente de acusação, “o reconhecimento do aumento de pena devido a conduta delituosa ter ocorrido durante o repouso noturno, conforme demonstra o artigo 155, §1º do Código Penal” (ID 37920512).

No julgamento do aludido feito, este Colegiado entendeu por acolher a tese recursal, em posicionamento, no particular, assim consignado em sua ementa e voto condutor, respectivamente:

" (…) 9. O assistente de acusação solicitou, ainda, o reconhecimento da causa especial de aumento de pena previsto no art. 155, §1º, do Código Penal, uma vez que o crime teria ocorrido durante o repouso noturno. Cuida-se de temática já superada e sedimentada em nossas Cortes, restando razão a este Recorrente no sentido de que não há que se afastar a possibilidade de reconhecimento da aludida causa de aumento na hipótese de crime de furto em sua forma qualificada.

(...)

3.4. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, §1º, CP. FURTO OCORRIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO

O assistente de acusação solicitou, ainda, o reconhecimento da causa especial de aumento de pena previsto no art. 155, §1º, do Código Penal, uma vez que o crime teria ocorrido durante o repouso noturno.

No que respeita à incidência da causa de aumento à forma delitiva qualificada, há razão no inconformismo deste apelante, haja vista que inexiste incompatibilidade, na construção estrutural do art. 155 do Código Penal, entre a causa de aumento e a forma delitiva qualificada, tendo em voga que as disposições do § 4º não se confundem com novas causas de aumento da pena, mas de específicas hipóteses para as quais apenas o patamar das reprimendas mínima e máxima é diferenciado.

Logo, nada obsta o reconhecimento do crime qualificado, com causa de aumento pelo repouso noturno.

Outro, aliás, não é a compreensão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS COM CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO ATÉ SOLUÇÃO DO RESP 1.786.861/SP. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM FURTO QUALIFICADO. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA, EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA E DA CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.1. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que está de acordo com o entendimento vigente nesta Corte, firmado no sentido de possibilidade do reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno no caso de furto qualificado. 3. Os pleitos de reconhecimento da conduta para a forma tentada, de desclassificação para furto simples e de afastamento da causa de aumento do repouso noturno esbarram no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois rechaçados pelo Tribunal de origem justificadamente com base na prova dos autos. (...) 5. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp: 1961397 PR 2021/0301758-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de aumento do repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando compatível com a situação fática. Precedente: HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20/2/2017; RHC 172.782, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/2019. 2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental desprovido. (STF - AgR HC: 180966 SC - SANTA CATARINA 0085845-13.2020.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020)

Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ( CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto ( CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada.

1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador.

2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio ( CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado ( CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos.

3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno ( CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto ( CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática.

4. Ordem denegada" (HC n. 130.952, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2017).

Não obstante a antecedente existência de discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à possibilidade de incidência da causa de aumento pelo repouso noturno no delito de furto qualificado, cuida-se de temática já superada e sedimentada em nossas Cortes.

Assim, resta razão a este Recorrente no sentido de que não há que se afastar a possibilidade de reconhecimento da aludida causa de aumento na hipótese de crime de furto em sua forma qualificada.

(…)

Em relação aos acusados Carlos Alberto Alves e Adenilson Barros Santos, insta consignar que o magistrado primevo, quando da primeira fase da aplicação da pena, considerou uma circunstância judicial prejudicial, qual seja, as circunstâncias do crime, o que ensejou no aumento de sobre a diferença entre a pena máxima e mínima cominada, restando fixada a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses e 53 (cinquenta e três) dias multa.

Restando devidamente fundamentada pelo fato de que o crime ocorreu à noite, em área de segurança de produtos inflamáveis, com potencial de desastre em caso de algum incêndio, e com notória desconsideração aos compromissos profissionais de segurança, deve ser mantida a valoração negativa da referida circunstância judicial.

Na segunda fase, não reconheceu a existência de circunstâncias legais atenuantes ou agravantes, mantendo as penas nos mesmos patamares anteriores.

Ocorre que na terceira fase, com o reconhecimento da causa de diminuição referente ao crime tentado, faz-se necessário tecer algumas considerações.

O parágrafo único do art. 14, do Código Penal, estabelece que:

“Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Nesse sentido, nos moldes da jurisprudência pátria, considerando o fato de que os agentes estavam perto de alcançar a consumação do delito, ou seja, em uma fase avançada no itinerário criminoso, torna-se imperativa a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu grau mínimo, qual seja, um terço.

Dessa forma, diminuída a pena intermediária de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses e 53 (cinquenta e três) dias multa, resulta em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 35 dias-multa.

Entretanto, imperativo é o reconhecimento da causa de aumento de pena pleiteada pela assistente de acusação, qual seja, o furto cometido durante o repouso noturno, nos termos do art. 155, §1º, do Código Penal.

Nesse sentido, havendo concurso entre causa de diminuição e de aumento de pena, deve-se utilizar o critério sucessivo, pelo qual as causas de diminuição e aumento de pena deverão ter sempre incidência uma após a outra e sobre o resultado obtido na operação anterior (SCHMITT, 2016, p. 284).

Dessa forma, acrescendo  à pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 35 dias-multa, tem-se como resultado a pena definitiva de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 46 dias-multa, cada um fixado no valor de 1/30 do salário mínimo, aos acusados CARLOS ALBERTO ALVES e ADENILSON BARROS SANTOS.

Não obstante o quantum fixado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial deve permanecer sendo o semiaberto, diante da referida circunstância judicial negativa aplicada na primeira fase da dosimetria."

À vista do aludido entendimento, foi interposto Recurso Especial pelo Apelado Carlos Alves Guimarães, requerendo o afastamento da causa de aumento de pena prevista no §1º, art. 155, do CP (aumento relativo ao repouso noturno) no furto qualificado (ID 60133769).

Na insurgência, o Recorrente delimitou sua postulação nos seguintes termos (ID 60133769):

“(...) Não obstante, o STJ já decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos (portanto, com efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário inferiores a ele) que não é aplicável a causa de aumento relativa ao repouso noturno ao furto qualificado.

Vejamos: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ. 3ª Seção. REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/05/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1087) (Info 738). (grifei)

Assim, embora já tenha havido divergência entre as turmas (5ª e 6ª do STJ) acerca da matéria em comento, o tema foi pacificado em julgamento proferido pela 3ª Seção do C. STJ (que reúne as turmas com competência criminal), tendo restado assentada a impossibilidade de aplicação da majorante do repouso noturno ao furto na modalidade qualificada, conforme Tese fixada no tema 1087 da sistemática dos recursos repetitivos. Ressalte-se que prevaleceu tal entendimento tanto por razões topográficas dos dispositivos legais (§1º e §4º, do art. 155), quanto por razões de proporcionalidade.

Com efeito, segundo o STJ, para que a majorante do furto noturno fosse aplicável ao furto qualificado, o legislador deveria ter colocado a regra do § 1º depois das hipóteses de furto qualificado.

No entanto, não foi isso que aconteceu, de modo que não se deve aplicar aquela causa de aumento ao furto qualificado.

Ademais, sob o prisma do princípio da proporcionalidade, objetiva-se evitar excesso de punição, uma vez que a agravação da pena derivada da incidência da majorante do furto noturno nas hipóteses do furto qualificado resultaria em um desproporcional quantitativo. Conforme se vê, é claro o desacerto do acórdão ora hostilizado também quanto à aplicação indevida de majorante no caso em tela, razões pelas quais o pleito da assistência de acusação não deveria ter sido provido, de modo que se impõe reformar o acórdão para afastar a aplicação do §1º, do art. 155, CP ao art. 155, §4, do CP, adequando-se o julgamento ao entendimento vinculante do STJ acerca da matéria, conforme Tema 1087 firmado na sistemática dos recursos repetitivos, devendo-se, nesse ponto, manter incólume a dosimetria da pena. (...)”.

Conclusos os fólios virtuais à Egrégia 2ª Vice-Presidência, para exercício do juízo de admissibilidade, foi ali constatada a divergência entre o entendimento impugnado e a recente tese fixada na Superior Corte de Justiça sob o Tema nº 1087, derivada dos recursos repetitivos, resultando no encaminhamento dos autos, em retorno, a este Órgão Julgador para, em observância ao art. 1.030, II, do supletivo Código de Processo Civil, ser oportunizado o exercício do juízo de retratação (ID 62441732).

Recebendo os autos virtuais conclusos, neles lancei a presente sinopse, encaminhando-a à insigne Revisão, para fins de julgamento integrativo.

É o suficiente a relatar.

 Des. Abelardo Paulo da Matta Neto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Ao exame dos autos, constata-se cuidar-se de procedimento específico previsto na legislação processual regente dos recursos às instâncias superiores, voltado à obtenção de alinhamento entre os posicionamentos alcançados nos Tribunais Estaduais e aqueles pacificados, dentre outros, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos precedentes de vinculação obrigatória.

No caso em apreço, a matéria delimitada para reexame, em face da abrangência do Recurso Especial, é concernente à aplicação da causa de aumento de pena prevista no §1º, art. 155 do CP (repouso noturno) para o crime de furto qualificado (art. 155, §4º, CP).

O julgado atacado pelo Recurso Especial, no particular, assim registrou:

" (…) 9. O assistente de acusação solicitou, ainda, o reconhecimento da causa especial de aumento de pena previsto no art. 155, §1º, do Código Penal, uma vez que o crime teria ocorrido durante o repouso noturno. Cuida-se de temática já superada e sedimentada em nossas Cortes, restando razão a este Recorrente no sentido de que não há que se afastar a possibilidade de reconhecimento da aludida causa de aumento na hipótese de crime de furto em sua forma qualificada.

(...)

3.4. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, §1º, CP. FURTO OCORRIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO

O assistente de acusação solicitou, ainda, o reconhecimento da causa especial de aumento de pena previsto no art. 155, §1º, do Código Penal, uma vez que o crime teria ocorrido durante o repouso noturno.

No que respeita à incidência da causa de aumento à forma delitiva qualificada, há razão no inconformismo deste apelante, haja vista que inexiste incompatibilidade, na construção estrutural do art. 155 do Código Penal, entre a causa de aumento e a forma delitiva qualificada, tendo em voga que as disposições do § 4º não se confundem com novas causas de aumento da pena, mas de específicas hipóteses para as quais apenas o patamar das reprimendas mínima e máxima é diferenciado.

Logo, nada obsta o reconhecimento do crime qualificado, com causa de aumento pelo repouso noturno.

Outro, aliás, não é a compreensão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS COM CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO ATÉ SOLUÇÃO DO RESP 1.786.861/SP. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM FURTO QUALIFICADO. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA, EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA E DA CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2.1. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que está de acordo com o entendimento vigente nesta Corte, firmado no sentido de possibilidade do reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno no caso de furto qualificado. 3. Os pleitos de reconhecimento da conduta para a forma tentada, de desclassificação para furto simples e de afastamento da causa de aumento do repouso noturno esbarram no óbice da Súmula n. 7 do STJ, pois rechaçados pelo Tribunal de origem justificadamente com base na prova dos autos. (...) 5. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp: 1961397 PR 2021/0301758-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de aumento do repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando compatível com a situação fática. Precedente: HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20/2/2017; RHC 172.782, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/2019. 2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental desprovido. (STF - AgR HC: 180966 SC - SANTA CATARINA 0085845-13.2020.1.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020)

Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ( CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto ( CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada.

1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador.

2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio ( CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado ( CP, art. 155, § 4º)-, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos.

3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno ( CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto ( CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática.

4. Ordem denegada" (HC n. 130.952, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20.2.2017).

Não obstante a antecedente existência de discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à possibilidade de incidência da causa de aumento pelo repouso noturno no delito de furto qualificado, cuida-se de temática já superada e sedimentada em nossas Cortes.

Assim, resta razão a este Recorrente no sentido de que não há que se afastar a possibilidade de reconhecimento da aludida causa de aumento na hipótese de crime de furto em sua forma qualificada.

(…)

Em relação aos acusados Carlos Alberto Alves e Adenilson Barros Santos, insta consignar que o magistrado primevo, quando da primeira fase da aplicação da pena, considerou uma circunstância judicial prejudicial, qual seja, as circunstâncias do crime, o que ensejou no aumento de sobre a diferença entre a pena máxima e mínima cominada, restando fixada a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses e 53 (cinquenta e três) dias multa.

Restando devidamente fundamentada pelo fato de que o crime ocorreu à noite, em área de segurança de produtos inflamáveis, com potencial de desastre em caso de algum incêndio, e com notória desconsideração aos compromissos profissionais de segurança, deve ser mantida a valoração negativa da referida circunstância judicial.

Na segunda fase, não reconheceu a existência de circunstâncias legais atenuantes ou agravantes, mantendo as penas nos mesmos patamares anteriores.

Ocorre que na terceira fase, com o reconhecimento da causa de diminuição referente ao crime tentado, faz-se necessário tecer algumas considerações.

O parágrafo único do art. 14, do Código Penal, estabelece que:

“Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

Nesse sentido, nos moldes da jurisprudência pátria, considerando o fato de que os agentes estavam perto de alcançar a consumação do delito, ou seja, em uma fase avançada no itinerário criminoso, torna-se imperativa a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu grau mínimo, qual seja, um terço.

Dessa forma, diminuída a pena intermediária de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses e 53 (cinquenta e três) dias multa, resulta em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 35 dias-multa.

Entretanto, imperativo é o reconhecimento da causa de aumento de pena pleiteada pela assistente de acusação, qual seja, o furto cometido durante o repouso noturno, nos termos do art. 155, §1º, do Código Penal.

Nesse sentido, havendo concurso entre causa de diminuição e de aumento de pena, deve-se utilizar o critério sucessivo, pelo qual as causas de diminuição e aumento de pena deverão ter sempre incidência uma após a outra e sobre o resultado obtido na operação anterior (SCHMITT, 2016, p. 284).

Dessa forma, acrescendo à pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 35 dias-multa, tem-se como resultado a pena definitiva de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 46 dias-multa, cada um fixado no valor de 1/30 do salário mínimo, aos acusados CARLOS ALBERTO ALVES e ADENILSON BARROS SANTOS.

Não obstante o quantum fixado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial deve permanecer sendo o semiaberto, diante da referida circunstância judicial negativa aplicada na primeira fase da dosimetria." (Voto condutor).

Como se infere, este Colegiado, privilegiando a compreensão reiterada em precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça, acolheu a incidência da causa de aumento de pena do §1º, art. 155 do CP para o crime de furto qualificado, tendo em vista que o Apelado praticou o delito no período noturno.

Sucede que, sendo o tema submetido, pela via recursal especial, ao Superior Tribunal de Justiça, denota-se a inviabilidade de manutenção da predita compreensão, eis que, naquela Corte, o entendimento fixado em sede de tema repetitivo é manifestamente contrário, vedando a utilização do §1º, art. 155 do CP, para o crime de furto qualificado (art. 155, §4º, CP).

Repise-se:

“Tema 1087 (STJ):

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).”

Portanto, sob essas circunstâncias e em detrimento do posicionamento anteriormente alcançado por este Colegiado Julgador, que a retratação do julgado se impõe, para que, na apreciação dos temas integrados ao apelo de origem, seja afastada a incidência da causa de aumento de pena do §1º, art. 155, CP, tendo em vista que o Apelado foi condenado pela prática do crime de furto qualificado tipificado no art. 155, §4º, CP.

Consequentemente, consideradas as balizas remanescentes para aferição do benefício, tem-se por imperativo reconhecer ao Apelado o afastamento da causa de aumento de pena referida na fração de 1/3 (um terço), a fim de que, a partir da dosimetria seguida na origem, a pena definitiva seja redimensionada para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época do fato.

Não obstante o quantum fixado, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial deve permanecer sendo o semiaberto, diante da referida circunstância judicial negativa aplicada na primeira fase da dosimetria.

Ainda que o crime em que incurso o réu não abrigue violência ou grave ameaça e o total da pena não supere 02 (dois) anos, tem-se no caso que a sentença valorou negativamente as circunstâncias do crime, em entendimento mantido em sede de apelação.

Logo, observando-se a restrita delimitação do juízo de retratação, na correlação direta com os temas incluídos naquela insurgência, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito ou a suspensão de sua execução. Afinal, não preenchidos, respectivamente, os requisitos contidos no art. 44, III, e no art. 77, II, do Código Penal.

Conclusão

À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por necessário, observando-se a estrita delimitação do objeto do juízo de retratação, exercendo-o, negar provimento à Apelação originária da assistente de acusação – Transpetro (Petrobras Transporte S.A.), a fim de afastar a aplicação da causa de aumento inserida no art. 155, §1º, CP, e, por conseguinte, redimensionar a pena definitiva aplicada aos Apelados CARLOS ALBERTO ALVES e ADENILSON BARROS SANTOS, para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época do fato, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto.

Dispositivo

Ex positis, em estrita observância à delimitação da matéria devolvida à apreciação e nos exatos termos das precedentes conclusões, em juízo de retratação, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PETROBRAS TRASNPORTE S.A. - TRANSPETRO, ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.

É o voto.

 Des. Abelardo Paulo da Matta Neto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma 

Relator