PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0557280-29.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: TIRO CONSTRUCAO LTDA - ME e outros (2) |
| Advogado(s): LUIZ OTAVIO COSTA TOURINHO TOSTA, ELAINE SOUZA DANTAS, JONAS FERRAZ MAIA, PAULO ROBERTO SILVA E SILVA |
| APELADO: BRUNO FARIAS SAMPAIO e outros (2) |
| Advogado(s): ELAINE SOUZA DANTAS, JONAS FERRAZ MAIA, PAULO ROBERTO SILVA E SILVA, LUIZ OTAVIO COSTA TOURINHO TOSTA |
Consoante relatado, cuida-se de apelações simultâneas interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara de Relações de Consumo Comarca de Salvador que, nos autos de Ação Indenizatória por Má Prestação de Serviços, julgou parcialmente procedente a demanda em face da primeira acionada.
Inicialmente, defiro o benefício de justiça gratuita a ambos os apelantes, por entender pelo preenchimento dos requisitos para sua concessão.
Verificada a presença dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço os recursos.
DO RECURSO DA PARTE RÉ
Em suas razões, o Acionado suscita a incompetência do juízo a quo, aduzindo que a relação jurídica ora objeto da lide não se submete à égide consumerista.
Volvendo aos autos de origem, constata-se que as partes firmaram contrato (id 42122193) para a edificação de uma unidade residencial unifamiliar sob a modalidade de prestação de serviços de administração para execução de obra.
Consoante se extrai da Cláusula Segunda, parágrafo único do pacto, atinente ao objeto, a prestação de serviço se daria sob a responsabilidade técnica do contratado, por meio da indicação de contratação de terceiros para execução da obra, da orientação geral e da recomendação de fornecedores idôneos para compra de materiais, além de assessoramento na contratação de mão de obra qualificada.
É o contrato de construção denominado de regime de administração ou preço de custo, no qual a responsabilidade pelo custo integral da obra, desde a compra de materiais até o pagamento de mão-de-obra e tributos, cabe exclusivamente ao proprietário, bem como a decisão sobre o cumprimento do projeto.
Acerca dos contratos em tais categorias, a jurisprudência já se manifestou pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, devendo as relações serem regidas pela Lei n. 4.591/64:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória. Construção pelo regime de obra por administração ou a preço de custo. Sentença de improcedência. Apelo dos autores. Não apreciação de pedido de inversão do ônus da prova. Cerceamento de defesa não configurado. Pedido formulado na inicial. Despacho determinando a produção de provas. Autores que pugnaram pela prova documental superveniente. Construção pelo regime de obra por administração ou a preço de custo, onde a responsabilidade do custo integral da obra seria dos adquirentes e a responsabilidade pela administração e fiscalização do empreendimento seria da parte ré. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Precedente do STJ. Ausência de provas do pagamento integral. Demonstrativo trazido pelo réu que indica alta inadimplência. Ausência de obrigatoriedade da construtora/administradora de entrega dos itens indicados na inicial. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. Honorários majorados para 12% sobre o valor da condenação. (TJ-RJ - APL: 00409757020168190205, Relator: Des(a). JDS MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO, Data de Julgamento: 07/10/2020, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/10/2020) [grifos acrescidos]
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - RECONVENÇÃO - CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO - OBRA A PREÇO DE CUSTO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - TERMO ADITIVO - DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA - RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR - AUSÊNCIA - MULTA DA LEI 4.591/64 - DESCABIMENTO - SALDO DEVEDOR - PAGAMENTO - ÔNUS DA PROVA. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor nos contratos sob regime de administração ou a preço de custo, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei 4.591/1964. Compete aos proprietários a responsabilidade pelos custos da obra e a tomada de decisões acerca do seu desenvolvimento. Havendo previsão contratual e aprovação em assembleia acerca do prolongamento do prazo para conclusão da obra, não há que se falar em responsabilização da incorporadora. Se antes da propositura da ação e da entrega do bem, a situação documental do imóvel já estava resolvida, afasta-se a incidência da multa do art. 35 da Lei 4.591/64, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça. (TJ-MG - AC: 50121193720168130024, Relator: Des.(a) Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 22/06/2023, 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/06/2023) [grifos acrescidos]
Nada obstante, a existência de vara especializada criada por norma interna de organização de Tribunal não tem o condão de afastar, a qualquer tempo e grau de jurisdição, sua competência para o julgamento de matérias cíveis residuais.
O caráter absoluto da competência das varas especializadas em razão da matéria advém justamente das especificidades do ramo e da necessidade de concentração das demandas em um órgão preparado para suas respectivas particularidades, e não o contrário.
Nesse jaez, impera a aplicação do princípio perpetuatio jurisdictionis, consignado no artigo 43 do Código de Processo Civil, segundo o qual a competência é determinada no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.
Assim, tendo em vista que na hipótese vertente a parte Acionada não insurgiu oportunamente por meio dos instrumentos cabíveis, a prorrogação da competência é medida impositiva.
A propósito:
Conflito de competência. Demanda distribuída originalmente à 2ª. Vara de Fazenda Pública, nos idos do ano de 2002. Declínio de competência em prol da 4ª. Vara cível da Comarca da Capital. Competência jurisdicional. Manutenção da competência do Juízo no qual houve a distribuição da demanda originária. Princípio da perpetuatio jurisdictionis que se aplica. Inteligência dos artigos 73 do CPC/73 e artigo 43 do CPC/2015. Saída do polo passivo, do Banco Banerj - Crédito Imobiliário S.A. e entrada do Banco Bradesco Berj S .A. Alteração ratione personae que não alterou o critério de competência absoluta das demandas ajuizadas, anteriormente à alteração legislativa do CODJERJ, conforme referendado pelo disposto pelo art. 2º, da Resolução TJ/OE/RJ nº 29/2011. Conflito conhecido e acolhido, declarando-se competente para processar e julgar o feito o Juízo suscitado. (TJ-RJ - CC: 00704385120208190000, Relator: Des(a). PEDRO FREIRE RAGUENET, Data de Julgamento: 10/02/2022, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022)
No que tange à alegação de decadência nos termos do artigo 618, parágrafo único, do Código Civil, sorte melhor não assiste ao Demandado.
Eis a redação do dispositivo apontado:
Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
Da leitura do excerto, verifica-se que a hipótese legal não diz respeito ao caso sob comento.
Primeiramente, porque trata de contrato de empreitada, o que, como esposado acima, não é a modalidade dos autos.
Em segundo lugar, é patente que o prazo quinquenal discriminado no caput do artigo concerne à hipótese de garantia legal pela solidez e segurança da obra, não se tratando de lapso prescricional ou decadencial.
Terceiro, no que concerne ao prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no parágrafo único, a perda pelo lapso temporal se restringe justamente ao direito desconstitutivo do autor que visa redibir o contrato diante da garantia, em nada condizendo com a pretensão de natureza reparatória civil.
A jurisprudência é farta nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE DANOS POR VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 618 DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA QUE DESAFIA ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO COM BASE NO ARTIGO 205 DO CCB/02. RECURSO DESPROVIDO. - O prazo previsto no artigo 618 do Código Civil é de garantia da obra, e não de decadência ou de prescrição para a ação de reparação de danos - Em se tratando de ação proposta pretendo a reparação civil por vícios construtivos no imóvel, não há que se falar em decadência, mas, sim prescrição, cujo prazo é aquele previsto no artigo 205 do Código de Processo Civil.(TJ-MG - AI: 10000212715155001 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 23/06/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2022)
APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. VÍCIO CONSTRUTIVO. Sentença Procedência. Inconformismo. Decadência. Prescrição. Inocorrência. Prazo estabelecido no art. 618 do Código Civil de 2002 que é de garantia e não de prescrição ou decadência. Ações de obrigação de fazer e ressarcimento promovida em face do construtor, em virtude de vício construtivo prescrevem em 10 anos. Artigo 205 do Código Civil. Precedentes jurisprudenciais. Nulidade da sentença por imprestabilidade do laudo pericial. Descabimento. Laudo pericial íntegro. Vícios construtivos devidamente caracterizados. Sentença mantida. Ratificação dos fundamentos da sentença. Aplicação do art. 252 do RITJSP. Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10069561520178260068 SP 1006956-15.2017.8.26.0068, Relator: HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/03/2022, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/03/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM OPÇÃO DE PERDAS E DANOS DECORRENTES DE MÁ-EXECUÇÃO DA OBRA – CONTRATO DE EMPREITADA – DECISÃO OBJURGADA QUE REJEITA A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – INSURGÊNCIA DA REQUERIDA - ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA FUNDAMENTADA NO ARTIGO. 618, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL – NÃO ACOLHIMENTO – PRAZO DE GARANTIA LEGAL DE CINCO ANOS E PRAZO DECADENCIAL DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS PARA INVOCÁ-LA, APÓS O CONHECIMENTO DO VÍCIO – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O DIREITO POTESTATIVO DE REDIBIR O CONTRATO PELA RESPONSABILIDADE PRESUMIDA DO EMPREITEIRO – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nas ações que têm como causa de pedir defeitos da obra (imperfeições e vícios na construção), e o pedido inicial é de natureza reparatória, e não desconstitutiva ou redibitória/estimatória, o prazo não é o decadencial de 180 dias do art. 618, parágrafo único, do Código Civil, aplicável às tutelas desconstitutivas. O prazo é prescricional de 10 anos (art. 205 do CC). (TJPR - 17ª C.Cível - 0025320-02.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 28.10.2021) (TJ-PR - AI: 00253200220218160000 Curitiba 0025320-02.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 28/10/2021, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/11/2021)
Dessarte, superada a alegação de decadência, passa-se à apreciação da questão concreta atinente à reparação de danos.
Em sua defesa, o Acionado impugna as provas constantes nos fólios e invoca a excludente de responsabilidade por culpa exclusiva do Autor e de terceiro.
Em análise mais detida, contudo, vê-se que a irresignação carece de guarida.
Cabe salientar que, diferentemente do que sustenta o Apelante, a fundamentação não se amparou em relatório técnico unilateral produzido pelo Autor.
Na fase instrutória, houve a produção bilateral de prova pericial, inclusive com a indicação e participação de assistentes técnicos de ambas as partes.
No que atine ao laudo em si, sorte melhor não assiste ao Recorrente quando aduz que seu teor é vago e inconclusivo.
Deveras, o parecer (id 42122823 pág. 5) arremata com clareza que a execução do muro não se deu a contento.
Ademais, em resposta a quesito formulado pelo Autor acerca da capacitação técnica do pedreiro para orientação sobre a necessidade de buzinotes no muro, o perito responsável consignou que um profissional de experiência saberia da importância do item.
Assim, a prova nos autos se mostra suficiente para demonstrar o defeito da construção original do muro.
De tal maneira, incumbindo contratualmente ao Acionado a responsabilidade técnica pela realização da obra, imperativo o dever de reparação de prejuízos decorrentes das falhas construtivas eventualmente apresentadas.
Ora, a construção de um muro em uma divisa que o nível do terreno exterior é mais alto, de modo que até certa altura a parede teria que suportar o peso lateral da terra contígua, é circunstância que permite até a pessoa leiga inferir que tal construção necessitaria ser mais reforçada que a de um muro comum.
Dessarte, se o próprio responsável técnico assume o levantamento de um muro simples nesta circunstância, não pode se eximir dos problemas que a construção venha a apresentar sob o argumento de que logrou concluir e entregar a obra nos termos do contrato, ainda que o contratante tivesse se comprometido a apresentar projeto específico do muro (obrigação não consignada especificamente no contrato avençado) e viesse a descumprir seu encargo nesse sentido.
Deveras, ainda que do contrato não constasse previsão expressa da responsabilidade técnica da empresa (cláusula segunda, parágrafo único), a desoneração da obrigação a cargo do contratado, pela própria natureza do serviço, pressupõe sua entrega em observância aos meios adequados a que se destina o fim almejado, não bastando a simples conclusão do serviço.
Do contrário, a essência do negócio jurídico restaria esvaziada por si só, já que bastaria a contratação direta de um pedreiro para execução da obra.
Diante disso, independentemente de se tratar de contrato em regime de administração ou preço de custo, cai por terra a tese do Acionado de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva do dono da obra.
Tampouco merece acolhimento a alegação de exclusão de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro, no caso o dono do terreno vizinho, que teria escavado buraco de piscina na divisa, deixando a construção desprotegida e acarretando empuxo elevado no muro.
Primeiramente, como esposado acima, porque se a contratada entregou a construção de um muro simples, sem reforço e sem qualquer sistema de drenagem, ainda que a mera colocação de buzinotes, a eventual retirada de calhas colocadas pelo Condomínio na obra do terreno vizinho não se revelaria causa apta a aumentar significativamente o empuxo já existente pelo desnível verificado e pelo aumento de carga também já previsível em decorrência da absorção das futuras chuvas no terreno descoberto contíguo.
Pelo mesmo princípio, a escavação de buraco adjacente para construção de piscina no terreno vizinho demandaria prova cabal não apenas de que o acúmulo de água geraria aumento de tensão no muro, mas de que esta força seria superior àquela exercida pelo aterramento existente à época dos fatos e posteriormente removido pelo vizinho.
Nesse jaez, como bem concluiu o juízo a quo, não afastada a responsabilidade da Contratada, a reparação dos prejuízos sofridos pelo Contratante é impositiva.
No que concerne à reparação material, a magistrada sentenciante fundamentou:
“Quanto ao dano material, o Autor comprovou despesas com R$ 800,00 (oitocentos reais) para demolição da estrutura danificada (fls. 61); R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) para retirada de entulho (fls. 62); R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) na limpeza de 05 (cinco) reservatórios (fls. 85); R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) com o relatório técnico que recomendou a demolição e reconstrução do muro (fls. 95/98); e R$ 28.542,70 (vinte e oito mil quinhentos e quarenta e dois reais e setenta centavos) do menor orçamento para construção da nova divisória (fls. 93). Assim, o Demandante comprovou o custo total de R$ 32.052,70 (trinta e dois mil cinquenta e dois reais e setenta centavos) que deve ser ressarcido pela primeira Ré.”
Do excerto reproduzido e das provas carreadas aos autos (ids. 42122338 e seguintes), depreende-se que o Demandante apresentou provas de despesas já realizadas e de gastos ainda previstos.
Cabe aventar que o fato do reparo necessário ter ou não sido concluído é conjetura que não descaracteriza o dever de indenização material, mesmo porque a vítima pode não dispor de recursos para adiantar a cobertura do prejuízo cujo ônus incube ao causador.
Assim, a apresentação de orçamentos com a discriminação dos reparos necessários às lesões sofrida é suficiente para o dimensionamento do dano material:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - ALBAROAMENTO DO VEÍCULO - RESPONSABILIDADE CIVIL - SUBLOCATÁRIA - DANOS MATERIAIS - ORÇAMENTOS - LUCROS CESSANTES. A apresentação de orçamentos com descrição de reparos necessários compatível com as avarias causadas ao veículo é suficiente à comprovação do dano material. Tendo em vista que o autor poderia locar seu veículo no período em que ficou impossibilitado de usufruir do bem em decorrência do acidente noticiado, é devido o recebimento de lucros cessantes. (TJ-MG - AC: 10024131843740003 Belo Horizonte, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 02/09/2021, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2021)
Ressalte-se que avulta descabido o pedido alternativo formulado pelo Apelante de reparação tendo por base os custos de construção de um muro simples, pelas razões exaustivamente narradas alhures.
Por fim, os pleitos subsidiários de indenização da reconstrução do muro pelo menor orçamento e da redistribuição dos ônus sucumbenciais serão apreciados oportunamente.
DO RECURSO DA PARTE AUTORA
Em suas razões, o Autor requer, em síntese, a condenação do Requerido ao pagamento de dano moral no importe de R$14.000,00 (quatorze mil reais) e a majoração do dano material para o importe de R$44.510,00 (quarenta e quatro mil e quinhentos e dez reais), além de restituição da quantia de R$40.000,00 (quarenta mil reais) definida em contrato e paga ao Recorrido.
No que concerne à majoração do dano material, a insurgência do Apelante é destituída de amparo.
Com efeito, a reparação material dos danos emergentes imprescinde de prova categórica sobre sua ocorrência:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DANO MATERIAL - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA - SENTENÇA MANTIDA. 1. À parte autora incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito, sendo certo que o dano material depende de prova inequívoca, por não se tratar de dano hipotético. (TJ-MG - AC: 10461120073873001 MG, Relator: Alberto Diniz Junior, Data de Julgamento: 11/04/2018, Data de Publicação: 19/04/2018)
Desse modo, o dimensionamento do dano material deve corresponder exatamente ao prejuízo efetivamente sofrido.
In casu, inobstante tenha pleitado a majoração do dano material para o importe de R$44.510,00, o Autor não logrou comprovar ou sequer discriminar a composição dos prejuízos que resultasse no valor apontado superior.
Frise-se que o laudo não permite concluir que as infiltrações nas paredes da casa e do jardim de inverno decorreram necessariamente de vício construtivo:
“Jardim de inverno – ao se regar as plantas a água pode vir a percola e infiltrar pelas paredes.” “Infiltrações nas paredes – decorrentes de falha na execução da impermeabilização ou a partir das águas das chuvas que infiltram pelas paredes externas” [grifos acrescidos]
Em contrapartida, tenho que a sentença merece reforma acerca de um tópico no cômputo do dano material.
A teor do quanto visto acima, a condenação atingiu um montante de R$32.052,70 (trinta e dois mil cinquenta e dois reais e setenta centavos), de modo que, dentro deste valor, R$28.542,70 (vinte e oito mil quinhentos e quarenta e dois reais e setenta centavos) correspondia ao orçamento para a construção da nova divisória.
Ocorre que, em análise mais detida dos fólios, verifica-se que o valor de R$28.542,70 foi consignado em sentença por justificável equívoco na aferição dos orçamentos apresentados, porquanto diz respeito a valor parcial de proposta confeccionada por Zory Construções Ltda ME.
Em verdade, o valor de R$28.542,70 em questão (id. 42122363, fl. 1) concerne à parte do orçamento atinente aos procedimentos executivos. Na fl. 2 do aludido documento é possível observar que a proposta engloba também despesas com materiais no importe de R$26.206,70, totalizando um orçamento de R$54.749,40 (cinquenta e quatro mil, setecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).
O orçamento de menor valor (id. 42122356) foi aquele proposto por ASP Construções e Reformas Ltda, no total de R$29.640,00 (vinte e nove mil, seiscentos e quarenta reais).
Diante disso, merecem guarida os pedidos sucessivos formulados em sede de apelação tanto pelo Autor quanto pelo Demandado, no sentido de que a condenação referente à reconstrução do muro tenha por fundamento o orçamento de R$29.640,00.
Desta forma, somando-se a proposta em tela às demais despesas comprovadas [R$800,00 (oitocentos reais), id. 42122338, para demolição da estrutura danificada; R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), id. 42122339, para retirada de entulho; R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), id. 42122349, na limpeza de 05 (cinco) reservatórios; R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), id. 42122357, com o relatório técnico que recomendou a demolição e reconstrução do muro], a indenização por dano material devida resulta no importe de R$33.150,00 (trinta e três mil, cento e cinquenta reais).
Doutra banda, descabe o pedido de restituição do valor contratual de R$40.000,00 (quarenta mil reais) pago ao Contratado, dado que pleiteado com base na mesma causa de pedir da reparação material – a prestação de serviço defeituoso, de modo que seu deferimento configuraria bis in idem e enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra.
Por oportuno:
CONSUMIDOR. PACOTE TURISTICO. CANCELAMENTO DO VOO. FORÇA MAIOR. RESTRIÇÕES SANITÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO PREÇO. AQUISIÇÃO DE NOVAS PASSAGENS. IMPOSSIBILIDADE DE EMBARCAR. DIAGNÓSTICO COVID-19. AUSENCIA DE CULPA DA EMPRESA. HOSPEDAGEM USUFRUÍDA. INDENIZAÇÃO DESCABIDA. VALORES INDENIZADOS EM OUTRA DEMANDA. BIS IN IDEM. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Se o autor e o cônjuge ajuizaram idênticas demandas, formulando a mesma pretensão relativa às mesmas passagens, mesmas hospedagens, com fundamento nos mesmos fatos, instruídos com os mesmos recibos de pagamentos, a celebração de acordo com ampla quitação em uma demanda, inviabiliza a indenização do mesmo dano na outra, sob pena de o fornecedor responder duas vezes pelo mesmo prejuízo. 2. De acordo com o art. 944 do Código Civil, "a indenização mede-se pela extensão do dano". Um mesmo evento não enseja duas indenizações. O dano material decorrente do mesmo fato é o limite da indenização que não se duplica ou triplica a depender do número de demandas. Se o gasto foi único para as partes (passagem e hospedagem), é indevida a pretensão de receber cada um o valor integral, impondo ao réu indenização dupla. 3. O cancelamento do voo por motivo de força maior previamente comunicado não enseja a compensação dos danos morais. Do mesmo modo, as experiências negativas do filho maior de idade durante a viagem são insuscetíveis de gerar danos morais ao pai, sobretudo quando o filho foi adequadamente compensado em outra demanda. 4. Da litigância de má-fé. O autor buscou vantagem indevida. Mesmo tendo usufruído de uma hospedagem e sido reembolsado da outra, o autor pediu a indenização de ambas em clara tentativa de obter vantagem indevida. Idêntico pedido fez a esposa. 5. O art. 80 do Código de Processo Civil considera litigante de má fé aquele que, entre outras hipóteses, alterar a verdade dos fatos e usar o processo para conseguir objetivo ilegal. José Silva Pacheco ensina que o processo ?deve revestir-se de dignidade condizente à sua finalidade, impondo a todos os participantes - partes, juízes, auxiliares da justiça, advogados - deveres de probidade e lealdade."6. Recurso conhecido e provido para julgar improcedente o pedido do autor. Autor condenado a pagar multa por litigância de má-fé, equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da causa (art. 81, caput, do CPC). Condeno-o, ainda, com fulcro no art. 55, caput, da Lei n.º 9.099/1995, a pagar as custas processuais e os honorários advocatícios ao advogado da Decolar de 10% do valor da causa. (TJ-DF 07188740620228070016 1726604, Relator: EDI MARIA COUTINHO BIZZI, Data de Julgamento: 10/07/2023, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 21/07/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMPREITADA. INADIMPLEMENTO. CULPA EXCLUSIVA. INDENIZAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. MULTA. DANOS MATERIAIS. BIS IN IDEM. AUSENTE. 1. Comprovada a culpa exclusiva pelo atraso e abandono na execução da obra, deve a empresa contratada ser condenada ao pagamento da cláusula penal estabelecida no contrato. 2. Cumula-se, ainda, a condenação por danos materiais, sem incorrer em bis in idem, tendo em vista que a razão que fundamenta a sua incidência é diversa daquela prevista por pena contratual. Esta se refere ao inadimplemento contratual, enquanto aquela, pelos danos decorrentes do inadimplemento, se existir, como é o caso dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 20150111393384 DF 0040530-52.2015.8.07.0001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 20/02/2019, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/02/2019 . Pág.: 590/594)
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. Alegação de atraso nos reparos após a recusa da autora em vistoria realizada para entrega do imóvel. Ausência de prova de que a ré efetuou os reparos e que a autora se negou a receber o imóvel. Mora da ré reconhecida pelo não cumprimento do memorial descritivo. Necessária restituição das quantias pagas pelos autores de maneira integral e imediata (Súmulas nº 3 deste E. Tribunal e nº 543 do C. Superior Tribunal de Justiça), Lucros cessantes que não podem ser cumulados com danos materiais (restituição de aluguéis), sob pena de bis in idem. Danos materiais que não são devidos. Descumprimento do prazo para entrega do imóvel que acarretou na rescisão e devolução de todos os valores pagos pela adquirente. Pedido de rescisão que encerra a expectativa de fruição do bem. Danos morais não configurados. Mero inadimplemento contratual. Sentença reformada em parte. Dado provimento parcial ao recurso. (TJ-SP - AC: 10015691020168260438 SP 1001569-10.2016.8.26.0438, Relator: Nilton Santos Oliveira, Data de Julgamento: 17/07/2019, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2019)
Por fim, em relação à apontada ocorrência de dano moral, a insurgência do Requerente também resta infrutífera.
Tratando-se de contrato civil de administração de obra, a configuração de dano moral indenizável por vícios na construção não se presume, demandando a realização de prova da extensão extrapatrimonial dos efeitos advindos pela prestação precária ou defeituosa do serviço.
É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o mero inadimplemento contratual, embora passível da causar dissabores, não gera dano moral indenizável por si só:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FALHA NA ENTREGA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA INTERNET. INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que o simples inadimplemento contratual não gera, em regra, danos morais, por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida social, embora não desejável nos negócios contratados. 2. "A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet configura, em princípio, mero inadimplemento contratual, não dando causa a indenização por danos morais. Apenas excepcionalmente, quando comprovada verdadeira ofensa a direito de personalidade, será possível pleitear indenização a esse título" (REsp 1.399.931/MG, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe de 06/03/2014). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1667103 SP 2020/0040301-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/09/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2020)
Assim, cumpria ao Requerente fazer prova no sentido de que a situação experimentada, no caso específico, se revestiu de algum caráter especial e importou em efetiva violação a direito de personalidade seu, ônus do qual não de desincumbiu.
Nesta mesma linha de intelecção:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO. DANO MORAL. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ADOTADO NESTA CORTE. INCURSÃO NOS FATOS DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. 1. "O dano moral, na ocorrência de vícios de construção, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação de direito da personalidade dos proprietários do imóvel" (AgInt no AREsp 1288145/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1459749 GO 2019/0057718-3, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 26/11/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2019) [grifos acrescidos]
À vista disso, afasta-se a pretensão de reparação moral formulado pela parte Autora, mantendo-se incólume a sentença vergastada neste aspecto.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
O valor atribuído à causa principal na hipótese dos autos foi de R$58.510,00 (cinquenta e oito mil, quinhentos e dez reais). Registre-se que tal valor não foi oportunamente objeto de impugnação específica pela parte adversa.
Restando o Autor vencedor no montante de R$33.150,00 (trinta e três mil, cento e cinquenta reais), denota-se que a sucumbência recíproca a cargo do Demandante e Demandado foi na proporção de 56% e 44%, respectivamente.
Nesse diapasão, a sentença deve ser reformada para que o rateio da sucumbência na ação principal observe a proporção acima, afastando-se, ainda, a possibilidade de compensação, por afronta ao disposto no artigo 85, §14, do Código de Processo Civil.
Por outro lado, diante da procedência do pedido reconvencional no montante de R$9.700,00 (nove mil e setecentos reais), o Autor da ação principal e Reconvindo fica condenado ao pagamento das despesas processuais daquela ação e honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Contudo, em razão da concessão do benefício da justiça gratuita, a obrigação das partes ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, podendo ser executada se, nos 05 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, for demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos moldes do art. 98, § 3°, do CPC.
Por tais considerações, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento parcial aos apelos, para determinar que a reparação material atinente à reconstrução do muro seja no valor de R$29.640,00 (vinte e nove mil, seiscentos e quarenta reais), referente ao menor orçamento apresentado (id. 42122356), o qual, somado às demais despesas materiais comprovadas, totaliza um montante de R$33.150,00 (trinta e três mil, cento e cinquenta reais), redimensionando-se os ônus de sucumbência na forma da fundamentação, cuja exigibilidade resta suspensa diante dos benefícios de justiça gratuita deferidos.
Sala de Sessões, de de 2024
Des. Roberto Maynard Frank
Relator