PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8016146-41.2025.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: DAVI DO NASCIMENTO ISIDORO |
| Advogado(s): WILLIS JOSE DE SOUZA JUNIOR |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Apelo.
Trata-se de Apelação Criminal interposta por DAVI DO NASCIMENTO ISIDORO contra a sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
A Defesa busca a reforma da decisão, arguindo, em síntese: a) nulidade das provas por violação de domicílio; b) absolvição por insuficiência probatória; c) desclassificação para uso pessoal; e d) revisão da dosimetria da pena.
Analisarei, de forma pormenorizada, cada um dos pontos suscitados.
1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
A Defesa sustenta, em sede preliminar, a nulidade de todas as provas obtidas no processo, ao argumento de que a ação policial que culminou na prisão do Apelante foi precedida de uma ilegal violação de domicílio, desprovida de mandado judicial ou de fundadas razões que a justificassem.
A preliminar, contudo, não merece prosperar.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, consagra a inviolabilidade do domicílio como direito fundamental, estabelecendo, porém, exceções a essa regra, notadamente em casos de flagrante delito. O crime de tráfico de drogas, nas modalidades "ter em depósito" e "guardar", é classificado pela doutrina e jurisprudência como crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Dessa forma, enquanto o agente mantém a substância entorpecente sob sua guarda, encontra-se em estado de flagrância, o que autoriza a ação policial a qualquer momento para fazer cessar a prática delitiva, independentemente de mandado judicial.
No caso em tela, a atuação dos agentes de segurança não se baseou em mera intuição ou em denúncia anônima isolada. Conforme se extrai dos depoimentos coesos dos policiais militares CB/PM Ailton Martins dos Santos Júnior e CB/PM Hiltoney Nogueira da Silva, prestados em juízo (ID 105961528), a guarnição se dirigiu ao local após receber informações sobre a prática de tráfico. Ao chegarem, a situação de flagrância se tornou manifesta e urgente por uma série de eventos provocados pelo próprio Apelante.
Os policiais relataram ter ouvido um forte barulho, "semelhante ao de uma porta sendo arrombada" (ID 105961533, p. 2), e, ao subirem, depararam-se com uma moradora em desespero, que informou que seu vizinho, o ora Apelante, havia acabado de arrombar sua porta e invadir sua residência para se esconder da polícia.
Nesse exato momento, configurou-se uma situação de flagrante delito autônoma e de extrema gravidade — a invasão de domicílio mediante arrombamento (art. 150, § 1º, do CP) e o crime de dano (art. 163 do CP) —, além do dever legal de prestar socorro à vítima. O ingresso inicial dos policiais, portanto, não foi no domicílio do Apelante, mas sim na residência da vizinha, em legítimo exercício do dever legal para conter o invasor e proteger a moradora.
Foi somente após a contenção do Apelante no interior do apartamento da vizinha que os policiais observaram que a porta da residência do próprio réu, localizada em frente, encontrava-se totalmente aberta. Da área comum do corredor, foi possível visualizar os entorpecentes e petrechos caídos no chão, em evidência.
Portanto, a descoberta das drogas não decorreu de uma busca domiciliar arbitrária, mas sim de uma cadeia de eventos lícitos, iniciada pela fundada suspeita, confirmada pela conduta desesperada do Apelante e pela situação de flagrante de outros crimes por ele praticados. As "fundadas razões", exigidas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616 (Tema 280), estavam presentes e foram devidamente justificadas a posteriori. A combinação de denúncia prévia, tentativa de fuga, invasão de domicílio alheio e o encontro das drogas em situação de visibilidade a partir da área externa do imóvel configuram um contexto fático que legitima plenamente a ação policial.
A propósito o entendimento deste eg. Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - PROCEDIMENTO QUE OBEDECEU AOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 240, § 2º, E 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - (...). - São lícitas as provas colhidas durante a busca pessoal se houve descrição concreta das razões que levaram à abordagem do acusado, com obediência aos requisitos dos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, demonstrando-se a fundada suspeita. (...). (Habeas Corpus 1.0000.22.195118-9/000, Relatora Des. Paula Cunha e Silva, 6ª CÂMARA CRIMINAL, j. 06/09/2022 - ementa parcial).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA PROVA ILÍCITA. TORTURA NÃO COMPROVADA. RESISTÊNCIA À PRISÃO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que condenou o paciente à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com base em provas obtidas durante abordagem policial, na qual foram apreendidas drogas e o paciente resistiu à prisão. A defesa alega a ilicitude das provas, fundamentada em suposta tortura sofrida pelo paciente no momento da prisão, além de questionar a insuficiência de provas para a condenação. III. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as provas utilizadas para a condenação são ilícitas em razão de tortura supostamente sofrida pelo paciente durante a prisão; (ii) estabelecer se há fragilidade probatória que justifique a absolvição do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A abordagem policial é considerada legal, com base nas filmagens e nos depoimentos dos policiais, que demonstram a necessidade do uso progressivo de força para conter a resistência do acusado, sem excesso ou tortura. Além disso, o laudo pericial não indicou qualquer vestígio de violência física no paciente. 4. As provas colhidas durante a prisão em flagrante, incluindo a apreensão de substâncias entorpecentes e as declarações consistentes dos policiais, são suficientes para fundamentar a condenação, sendo idôneas e corroboradas em juízo. A versão defensiva de tortura não se sustenta frente às provas documentais e testemunhais. 5. A análise das provas, que inclui depoimentos dos agentes e laudos periciais, foi exaustiva nas instâncias ordinárias, e a reavaliação desse acervo probatório não é possível na via estreita do habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada. 6. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício, tendo em vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 938.977/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)
Com efeito, de acordo com a narrativa dos policiais, deve ser afastada qualquer conjectura de nulidade da prisão e da apreensão das drogas no ambiente domiciliar, cujo ingresso se pautou em evidente justa causa, corroborada pela situação de flagrante delito com que se depararam os policiais.
Assim, não há que se falar em violação às regras de inviolabilidade de domicílio, previstas no art. 5º, XI, da CF, especialmente porque a ação foi realizada dentro dos parâmetros legais.
Diante de tal quadro, resta patente a inexistência de qualquer ilicitude a macular as provas colhidas. Como sucedâneo, impõe-se a rejeição da preliminar arguida.
2. DO MÉRITO
2.1. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL
Superada a preliminar, a Defesa busca a absolvição do Apelante por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).
As teses, contudo, não se sustentam.
A materialidade do delito está fartamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 531074769), pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 531074769 – pág. 14), que descreve a apreensão de "01 (uma) barra de maconha dividida em dois invólucros (pesando aproximadamente 296g), 01 (um) invólucro contendo cocaína, 03 (três) balanças de precisão, 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 5,00 (cinco reais)", e pelos Laudos Periciais, notadamente o Laudo Definitivo (ID 105961527), que atestou resultado positivo para maconha e cocaína.
A autoria, por sua vez, recai de forma segura sobre o Apelante. Embora em seu interrogatório judicial (ID 105961528) tenha negado a traficância, afirmando que a droga era para seu consumo e que as balanças pertenciam a um vizinho, sua versão se mostra isolada e inverossímil diante do robusto acervo probatório produzido pela acusação.
Os depoimentos dos policiais militares, colhidos sob o crivo do contraditório, são firmes, detalhados e harmônicos entre si. Eles não apenas descreveram a dinâmica da abordagem e da prisão, mas também relataram a apreensão de uma quantidade expressiva de maconha, a presença de cocaína e, de forma crucial, de três balanças de precisão. A presença de múltiplos instrumentos de pesagem é um indicativo clássico e contundente da atividade de fracionamento e comercialização de entorpecentes, sendo absolutamente incompatível com a alegação de mero uso pessoal. Vejamos os depoimentos:
.”..que estava no comando da viatura e foi passado por populares que no endereço que estava aí, havia uma pessoa traficando drogas e que possivelmente teria uma arma...a que pessoa que falou disse que...provavelmente a pessoa já tinha praticado um homicídio…então a guarnição se deslocou para o local e quando chegou no local a gente percebeu que o primeiro andar ele percebeu a aproximação da guarnição...ele, na tentativa de fugir, ele abriu a porta dele...e arrombou a porta do apartamento que fica em frente ao que ele estava e se escondeu por lá...nessa que ele se escondeu por la´, a dona do apartamento pediu por socorro...inclusive imaginamos que ela tava como refém, mas não foi o caso, ele se trancou num quarto para se esconder e ela ficou em outro...ela da janela dela avisou a gente. A gente entrou na residência dela e encontramos ele lá. Perguntamos o motivo dele fugir, e ele informou que queria fugir porque achava que tinha um mandado de prisão em desfavor dele. Aí a gente perguntou a ele de onde ele tinha fugido, aí ele informou que tinha sido da casa da frente. A senhora confirmou que ele tinha saído da casa da frente. Só eram dois apartamentos, uma porta fica de frente pra outra. Uma tava aberta e a outra arrombada, que seria a dela. Quando a gente voltou lá, ele disse que tinha um flagrante em casa, pra que não fizesse nada contra ele e que podiam levá-lo, que ele tinha um mandado de prisão e a droga ficou na porta, quando ele correu a dispensou. Aí a gente foi lá e constatou a droga...que era maconha e cocaína, que tinha balança… era dois invólucros de maconha e cocaína. Era uma barra de maconha. Que era mais de uma balança de precisão, era no mínimo três. Foram denúncias de populares. Não foi apenas uma denúncia só, foram várias. Algumas pessoas diziam que ele estava com arma, outras diziam que estava com droga. A gente foi juntando… quando a gente juntou tudo a gente chegou a essa casa. Foi durante a ronda do dia. Sim. A gente tinha o nome, que era Davi, a gente tinha a situação que era um suposto homicídio que ele teria cometido e a indicação de um apartamento que possivelmente seria dele. O mandado de prisão foi ele mesmo que mencionou. Ele disse que fugiu porque acreditava que havia um mandado contra ele. A gente não fez campana. Passamos pelo local durante a ronda e, na verdade, nem iríamos entrar. Foi a fuga dele, ao arrombar a porta do outro apartamento, que gerou a situação de suspeita. Ela (a moradora) não quis dizer, ela se privou de se envolver na ocorrência. Foi encontrada uma mochila com balança e anotações de pessoas que deviam, e tudo isso foi apresentado na delegacia. Não me recordo(exatamente da forma como estava acondicionada), apenas que havia uma barra de maconha. Como lidamos com muitas ocorrências desse tipo,não consigo lembrar desse fato exatamente.
Não. Ele falou isso no momento da prisão, mas não estava sendo filmado. (depoimento judicial da testemunha CB/PM AILTON MARTINS DOS SANTOS JUNIOR)
“...Sim, participei da ocorrência. O que eu me recordo é que recebemos uma denúncia de que estaria havendo tráfico de drogas em um dos apartamentos do loteamento lá, no caso o Residencial São Francisco. A guarnição então se deslocou até o local, até se aproximar escutamos um barulho forte, como se uma porta tivesse sido arrebentada ou algo tivesse caído. Subimos as escadas e encontramos uma senhora bastante apavorada, informando que uma pessoa havia invadido o apartamento dela, vindo de outro apartamento próximo. Diante disso, entramos no imóvel e localizamos essa pessoa do apartamento. Verificamos que ele havia saído de outro apartamento, que era justamente o local apontado na denúncia. A porta desse apartamento estava aberta e foi possível visualizar uma quantidade de droga próxima à porta. Salvo engano, era maconha e cocaína. Tinha as barras de supostamente maconha e a cocaína, salvo engano, tava em um pote. Também tinha, acho que duas balanças de precisão. Eu sei que tinha dinheiro, mas não me lembro a quantidade. Eu lembro que ela não foi conduzida para a delegacia, agora, a identificação se foi pego foi pelo comandante da guarnição, mas não me recordo. Sim senhor, tava no chão, próximo à porta. Depois de a gente fazer a verificação no apartamento da senhora e constatou que existia o indivíduo dentro do apartamento, nós retiramos o indivíduo do apartamento da senhora e na saída a porta fica de frente e dava pra verificar a droga. Sim, os apartamentos lá ficam uma porta virada pra outra, dá acesso e uma ecada no meio... Disse que invadiu porque viu a gente se aproximando. No dia eu não me recordo se ele falou, se tinha conhecimento ou não (do mandado de prisão). Ele arrombou a porta, é residencial, as portas são frágeis, a da senhora não tinha proteção e ele entrou, as portas eram de madeira frágil..." (Depoimento judicial da testemunha CB/PM HILTONEY NOGUEIRA DA SILVA)
Em seu interrogatório o réu afirmou que viu pela janela a chegada da polícia, em que os policiais diziam que iam matá-lo. Por isso bateu na casa da vizinha, que o mandou entrar. Em seguida, os policiais invadiram a casa de sua vizinha e o pegaram lá dentro, dizendo que ia matá-lo. Disse que só tinha drogas para seu uso próprio. Afirmou que não conhecia os policiais. Que conhecia a vizinha por pouco tempo e que foi ele mesmo que mostrou as drogas para os policiais. Que é usuário e faz uso de maconha e cocaína. Afirmou também que já respondera por ato infracional análogo ao homicídio.
Ocorre, todavia, que o réu não apresentou qualquer evidência que lastreasse suas alegações, muito menos testemunhas de que os policiais, ainda do lado de fora do prédio, gritaram que iria matá-lo.
A alegação defensiva de que a ínfima quantia de dinheiro apreendida (R$ 5,00) descaracterizaria o tráfico não procede. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer um dos 18 verbos nucleares, como "guardar" ou "ter em depósito", sendo prescindível a comprovação da efetiva venda ou a apreensão de valores vultosos. A ausência de dinheiro pode simplesmente indicar que a atividade comercial estava no seu início ou que os lucros já haviam sido movimentados.
Ademais, a própria condição de usuário, ainda que fosse comprovada, não exclui a possibilidade de o agente também praticar a traficância, fenômeno conhecido como "tráfico de formiguinha", muitas vezes realizado para sustentar o próprio vício.:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA . RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS . PEQUENA DIVERGÊNCIA A RESPEITO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO INFIRMA A TESE ACUSATÓRIA. QUANTIDADE E TIPO DE DROGA DISCRIMINADOS EM AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO. NATUREZA ATESTADA POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO LAVRADO POR PERITO CRIMINAL. TESTEMUNHAS POLICIAIS . DEPOIMENTOS VÁLIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Não há que falar em dúvida quanto à materialidade delitiva, porquanto o material entorpecente foi regularmente discriminado no auto de exibição e apreensão, cuja natureza restou atestada pelo laudo de constatação lavrado por perita criminal, evidenciando o grau de certeza pelo método de análise. Provada a autoria delitiva pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a condenação pelo delito de tráfico de drogas, sobretudo porque a condição de usuário não restou demonstrada . É válido o testemunho prestado pelos agentes do Estado, quando coerentes e harmônicos entre si, e ausente qualquer evidência de mácula em seus depoimentos. (TJ-BA - Apelação: 80087535820228050150, Relator.: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/09/2024)
APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA QUE CONDENOU O ACUSADO NO ART. 33, CAPUT E § 4 .º, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 . TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO, NA ESPÉCIE, DE 06 (SEIS) PORÇÕES DE COCAÍNA, PERFAZENDO 5,46G (CINCO GRAMAS E QUARENTA E SEIS CENTIGRAMAS). PENAS DEFINITIVAS DOSADAS EM 04 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, SOB O REGIME INICIAL SEMIABERTO, E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, NA CIFRA UNITÁRIA DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO CRIMINOSO, SENDO DEFERIDO, AINDA, O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. I . PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, OU, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, A DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA PARA O TIPO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUE RESTAM COMPROVADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO AGENTE . TESTEMUNHAS QUE RELATARAM A DINÂMICA DA DILIGÊNCIA E A APREENSÃO DO MATERIAL ILÍCITO DE FORMA SEGURA E HARMÔNICA. RÉU VISUALIZADO, NO CONTEXTO DE UMA FESTIVIDADE POPULAR E APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA, EM MEIO A UMA MOVIMENTAÇÃO ATÍPICA DE PESSOAS, SITUAÇÃO NA QUAL, DE FORMA REITERADA E SUSPEITA, RETIRAVA UM VASILHAME DO INTERIOR DE UMA CAIXA DE ENERGIA, MANUSEAVA O REFERIDO INVÓLUCRO E TORNAVA A ESCONDÊ-LO NO MESMO LOCAL, SENDO ENTÃO ENCONTRADAS, EM TAL RECIPIENTE, PORÇÕES DE COCAÍNA, JÁ FRACIONADAS E EMBALADAS. VALOR PROBANTE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS, SEM NENHUM INDICATIVO DE ATRIBUIÇÃO ARTIFICIOSA DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA AO AGENTE OU ARBITRARIEDADE DA DILIGÊNCIA. CARÁTER ISOLADO DA NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO, AO REFUTAR QUALQUER LIAME COM A DROGA OU A QUALIDADE DE USUÁRIO DE ENTORPECENTES AO TEMPO DOS FATOS, SEM ARROLAR NENHUMA TESTEMUNHA, E ADMITINDO, AINDA, PRISÃO PRETÉRITA POR TRÁFICO DE DROGAS . DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA PROSCRITA QUE EMERGE DO SEU MODO DE APRESENTAÇÃO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE TRAFICANTE, SENDO COMUM A COEXISTÊNCIA DE AMBAS PARA FINS DE SUSTENTO DO VÍCIO. RECONHECIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUE NÃO EXIGE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA, POR SE TRATAR DE TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA. PEDIDOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO QUE NÃO MERECEM PROSPERAR . CONDENAÇÃO MANTIDA. II. DOSIMETRIA DA PENA. NECESSIDADE DE REFORMA EX OFFICIO . REPRIMENDA BÁSICA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, COM A INCIDÊNCIA, EM SEU MENOR GRAU, DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE TÓXICOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, TODAVIA, PARA A ESCOLHA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO EM RELAÇÃO À MINORANTE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO", SOBRETUDO QUANDO O PRÓPRIO JUÍZO A QUO REPUTOU DIMINUTO O MONTANTE DE DROGA APREENDIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART . 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS, QUE SE PASSA A APLICAR NO GRAU MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), REDUZINDO-SE A PENA FINAL DO ACUSADO, NESTA VIA, A 01 (UM) ANO, 10 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA, DIANTE DA NOVA SANÇÃO, DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS, A TEOR DO ART. 109, INCISO V, DO CP . TRANSCURSO DE QUASE 05 (CINCO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (16.10.2013) E A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO (19.07 .2018). EFETIVA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DE OFÍCIO, DIMINUI-SE A PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA 01 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO, COM A DECORRENTE EXTINÇÃO, TAMBÉM EX OFFICIO, DA SUA PUNIBILIDADE, ANTE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA .(TJ-BA - APL: 00006167420138050237, Relator.: IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 13/07/2021)
Assim, a moldura fática delineada revela que as circunstâncias da prisão, a quantidade e a variedade das drogas, a forma de seu acondicionamento, a apreensão de três balanças de precisão e os depoimentos contundentes dos policiais levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Dessarte, revela-se completamente descabida a alegação de insuficiência de provas, não havendo que se cogitar em absolvição ou desclassificação com base no princípio do in dubio pro reo.
2.2. DA DOSIMETRIA DA PENA
A Defesa requer a reforma da dosimetria, pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
Neste ponto, o recurso merece parcial provimento.
Primeira Fase: O magistrado sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, valorando negativamente a circunstância da "culpabilidade", com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas, em razão da diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha e cocaína). A fundamentação é idônea, pois o referido dispositivo legal expressamente determina que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A apreensão de cocaína, substância de alto poder viciante e lesivo, juntamente com a maconha, justifica a exasperação da pena inicial. Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença.
Segunda Fase: O Juízo a quo deixou de aplicar qualquer atenuante, afirmando textualmente a "ausência de atenuantes" (ID 105961533, p. 9). Contudo, a Defesa aponta, e os autos comprovam, a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal.
Com efeito, o Apelante, DAVI DO NASCIMENTO ISIDORO, nasceu em 17/10/2006 (ID 105960954) e o crime ocorreu em 07/11/2025, quando contava com 19 (dezenove) anos de idade, sendo, portanto, menor de 21 anos. Trata-se de circunstância objetiva de reconhecimento obrigatório.
Considerando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não há óbice para a aplicação da atenuante, nos termos da Súmula 231 do STJ. Assim, reduzo a pena-base para 05 anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Terceira Fase: Não foram identificadas causas de aumento ou diminuição da pena, permanecendo definitiva a pena em 05 anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
2.3. PLEITO PARA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
A Defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), sob o argumento de que o motivo que levou a sua negação era inidôneo, pois baseara-se na existência de processos transitados em julgado contra o recorrente, em virtude de cometimento de atos infracionais.
O magistrado de primeiro grau afastou o benefício, fundamentando que "constam dos autos 8006395-64.2024.8.05.0146 que o réu teve contra si, em julgamento definitivo, por fato equiparado a homicídio qualificado, aplicada medida socioeducativa, sendo inviável a reclassificação, registrando que o acusado, atualmente, cumpre pena provisória, também por homicídio" (ID 105961533, p. 9).
A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de atos infracionais, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. Vejamos:
“Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).” (AgRg no HC n. 988.436/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 10/4/2025.)
Logo, atento à orientação jurisprudencial do STJ e verificando-se a razoável proximidade temporal dos atos infracionais com o crime em apuração, levando-se ainda em consideração a gravidade do ato infracional praticado, resta justificado o afastamento do benefício do tráfico privilegiado.
Dito isso, torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Em sábias palavras manifestou-se a douta Procuradora de Justiça a este respeito:
Esses requisitos estão presentes. O ato infracional foi grave, pois equiparado a homicídio qualificado; está documentado por sentença judicial; guarda proximidade temporal com o delito atual, pois o fato infracional ocorreu em 15/05/2024 e o tráfico ora apurado em 07/11/2025; e possui conexão concreta com o contexto de drogas, já que a motivação foi vinculada a dívida decorrente de tráfico (id. 481506387, p. 1-3 e p. 12-20).
Além disso, há outro registro infracional documentado, no processo nº 8085929-07.2024.8.05.0001, em que foi concedida remissão cumulada com advertência, com registro de reiteração infracional, embora se trate de fato menos grave e utilizado aqui apenas como reforço contextual, jamais como maus antecedentes ou reincidência(sentença no processo nº 8085929-07.2024.8.05.0001: id. 476021745, p. 2-3).
Portanto, não se está usando ato infracional como reincidência, maus antecedentes ou fundamento autônomo para agravar a pena-base. O histórico é considerado, de modo excepcional, documentado e contextualizado, apenas para aferição do requisito legal
negativo da minorante: a ausência de dedicação a atividades criminosas. Somado às circunstâncias do flagrante atual – drogas diversas, três balanças de precisão e dinâmica de fuga –, o quadro afasta o perfil de traficante ocasional.
2.4 REGIME DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA:
Considerando o quantum da pena final (superior a 4 anos) e a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e variedade dos entorpecentes), mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.
Pelo mesmo motivo (pena superior a 4 anos), mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme vedação do art. 44, I, do Código Penal.
2.5. PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
Pugnou o recorrente pelo direito de recorrer em liberdade.
Na sentença condenatória, foi-lhe negado este direito pelo magistrado a quo, sob o fundamento de que havia“ ... risco concreto de reiteração delitiva, cuidando-se de réu com envolvimento em práticas reiteradas de condutas ilícitas, revelando, com isso, dedicação a atividades criminosas…”
Asseverou ainda o juiz primevo que o réu respondia a outros procedimentos de natureza penal, bem como a atos infracionais e crimes contra a vida.
Percebe-se assim que a manutenção da custódia cautelar foi devidamente fundamentada pelo Juízo a quo na necessidade de garantir a ordem pública, pelo risco de reiteração delitiva. Ademais, este permanecera preso durante toda a ação penal.
Para além disto, a manutenção da custódia cautelar, por ocasião da sentença condenatória, dispensa fundamentação complexa, bastando que os motivos utilizados na decisão anterior, que analisou a necessidade da segregação provisória, permaneçam inalterados.
Neste sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA . NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado . 2. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, desde que o acusado tenha permanecido preso no curso do processo e a anterior decisão esteja fundamentada. 3. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agravante . Segundo informações do serviço de inteligência e do próprio depoimento do corréu na fase extrajudicial, o agravante - reincidente específico - seria o proprietário do entorpecente apreendido - 341,65g de crack e 15,54g de cocaína - e pagaria aos vizinhos pela guarda do entorpecente. Ademais, a prisão preventiva também encontra fundamento como forma de evitar a reiteração delitiva, pois o agravante é reincidente. Precedentes. 4 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 856246 SP 2023/0344353-4, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023)
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER O APELO, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa e, por consequência, redimensionar a pena do Apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória em todos os seus termos.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC16