PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES DE PIS E COFINS NO VALOR DA OPERAÇÃO. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EXCLUSÃO. DISTINÇÃO MATERIAL ENTRE OS TEMAS 69/STF E 1.223/STJ. INTERPRETAÇÃO DO ART. 13 DA LC Nº 87/1996. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação interposto contra Sentença que denegou a segurança em Mandado impetrado por contribuinte com o objetivo de excluir os valores das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de circulação de mercadorias. A Apelante sustentou preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto à suposta inexistência de previsão legal para a inclusão dos referidos tributos, bem como defendeu, no mérito, a aplicação analógica da tese firmada no Tema 69 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença incorreu em nulidade por ausência de fundamentação adequada sobre a ausência de previsão legal na LC nº 87/96 para a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS; (ii) determinar se é juridicamente possível a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, à luz da legislação vigente e da jurisprudência consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A sentença apresenta fundamentação suficiente, nos termos do art. 489, § 1º, IV, do CPC, ao abordar os dispositivos legais e precedentes que embasam a manutenção da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ainda que não tenha enfrentado de forma exaustiva cada argumento da parte.

2. O efeito devolutivo em profundidade da apelação permite o reexame da matéria jurídica debatida, conforme o art. 1.013, § 1º e § 3º, IV, do CPC, afastando a alegação de nulidade por omissão no juízo de origem.

3. A tese firmada no Tema 69 do STF — que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS — não pode ser aplicada de forma inversa para excluir tributos federais da base de cálculo de imposto estadual, dada a distinção entre fatos geradores, critérios materiais e sujeitos ativos de cada tributo.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema 1.223, reconhece a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por configurarem repasse econômico que integra o valor da operação, nos termos do art. 13 da LC nº 87/1996.

5. A inclusão dos referidos tributos no preço final da mercadoria reflete custo suportado pelo consumidor e integra o valor da operação de circulação, fato gerador do ICMS, respeitando os princípios da legalidade e da capacidade contributiva.

6. Não há violação ao pacto federativo nem afronta à imunidade recíproca, pois a tributação incide sobre o valor da operação mercantil, e não sobre a atividade ou competência tributária da União.

IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8084814-48.2024.8.05.0001, em que figuram como apelante CRISTAL PIGMENTOS DO BRASIL S.A. e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Presidente

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos 

Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A1

Trata-se de Apelação Cível interposta por TRONOX PIGMENTOS DO BRASIL S.A. (CRISTAL PIGMENTOS DO BRASIL S.A.) contra o ESTADO DA BAHIA, insurgindo-se contra a sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança, a qual denegou o pleito da impetrante, que buscava o reconhecimento do direito de excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Inconformado o Apelante pugna preliminarmente, pela nulidade da Sentença, alegando que o Juízo a quo não enfrentou o argumento central de ilegalidade, qual seja, a ausência de previsão expressa na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) para a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS – Circulação de Mercadorias, em violação ao art. 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil.

No mérito, a Apelante reitera a tese de que a exigência é ilegal e inconstitucional. Insiste que a ausência de tipificação legal na LC nº 87/96 veda qualquer interpretação extensiva, especialmente no campo tributário (Estrita Legalidade). Argumenta, ainda, que os fundamentos do Tema 69/STF devem ser aplicados por simetria, pois o PIS/COFINS não constitui riqueza do contribuinte, mas sim receita da União, ofendendo o Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º, CF/88) e o Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", CF/88), ao permitir que um Ente tribute a materialidade pertinente a outro.

Pugna, finalmente, pela reforma da Sentença para seja que seja reconhecida a nulidade da sentença, alternativamente, que, reconhecendo-se a maturidade da causa e com base no art. 282, §2º do CPC, seja dado provimento ao recurso, para: a) Declarar o direito da Apelante de excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, reconhecendo a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência; b) Reconhecer o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos, com atualização pela Taxa SELIC, por meio de compensação, restituição ou recomposição da escrita fiscal, perante a SEFAZ/BA.

O Estado da Bahia apresentou Contrarrazões de Apelação (ID 79315265), repisando os argumentos defensivos e a manutenção da Sentença. A Procuradoria Geral de Justiça, em sede de instância recursal, reiterou o parecer anteriormente exarado pela não intervenção no mérito da demanda, por se tratar de direito patrimonial disponível (ID 89173997).

Os autos foram redistribuídos a esta Terceira Câmara Cível, vindo conclusos para julgamento final do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento do recurso.

Salvador/BA,  de  de 2025.

 Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

O presente Recurso de Apelação cinge-se à irresignação da Apelante contra a Sentença que denegou a segurança pleiteada, mantendo a inclusão das Contribuições para o PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

Primeiramente, a despeito da afetação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1223-STJ) ainda não transitado em julgado, observamos a inexistência de qualquer determinação de sobrestamento das demandas que ainda se encontram pendentes de julgamento do recurso de apelação, sendo desnecessária, portanto, a suspensão do presente feito.

Ultrapassada esta questão, vê-se que inicialmente o recorrente fundamentou a nulidade da sentença,  com fundamento no art. 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, sob a alegação de que o Juízo a quo teria se furtado à apreciação da tese atinente à inexistência de previsão em Lei Complementar (LC nº 87/96) que autorize a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, limitando-se a rejeitar a analogia inversa com o Tema 69/STF e citar precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, após examinar o teor do decisório de primeiro grau, conclui-se que, embora o julgador não tenha feito uma refutação exaustiva da literalidade da Lei Complementar nº 87/96, a fundamentação utilizada para denegar a segurança abordou de modo suficiente o arcabouço normativo que rege a base de cálculo do ICMS, o que, no contexto do Código de Processo Civil, é suficiente para afastar a pecha de ausência de fundamentação. 

Ademais, no contexto da Apelação, o efeito devolutivo em profundidade, conforme o art. 1.013, § 1º e § 3º, inciso IV, do Código de Processo Civil, permite a este Tribunal a apreciação integral da questão não expressamente desenvolvida, se for o caso, tratando-se, primariamente, de matéria de direito já debatida nos autos e passível de julgamento imediato, o que afasta a configuração de nulidade processual por eventual vício no ato decisório de primeiro grau. O enfrentamento detalhado da questão da reserva da Lei Complementar e do conceito de valor da operação, realizado nos tópicos sequenciais deste voto em sede de mérito, demonstra o integral exame da matéria devolvida, afastando qualquer hipótese de prejuízo processual à Apelante.

Em face dessas considerações, rejeita-se a preliminar de nulidade da Sentença por ausência de enfrentamento de argumento essencial.

O mérito recursal se concentra na exigibilidade da exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS incidente nas operações de circulação de mercadorias. A Sentença vergastada denegou a segurança, mantendo a legalidade da inclusão com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/96 e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A Apelante insiste na aplicação, por analogia, dos fundamentos exarados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), que consolidou a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O cerne daquela histórica decisão reside na premissa de que o ICMS, por ser imposto de competência estadual, não ostenta a natureza de receita ou faturamento do contribuinte de PIS/COFINS (tributos federais), configurando-se meramente como um ingresso transitório de caixa a ser repassado ao erário estadual.

Contudo, essa tese não encontra simetria material para ser aplicada de forma inversa, ou seja, para excluir o PIS e a COFINS (tributos federais) da base de cálculo do ICMS (tributo estadual). Os fatos geradores e os respectivos critérios materiais e quantitativos são distintos, impedindo a aplicação simplista do precedente.

Enquanto o PIS e a COFINS incidem sobre a receita ou faturamento (manifestação de riqueza para o contribuinte perante a União), o ICMS, conforme o imperativo constitucional e a Lei Complementar nº 87/96, utiliza-se, em regra, de base de cálculo o valor da operação. 

Este termo, “valor da operação”, é uma quantificação econômica que, na acepção legal do ICMS, abarca o preço ajustado para a circulação da mercadoria. O PIS e a COFINS, independentemente de sua natureza jurídica perante o Fisco Federal, para o contribuinte do ICMS, representam custos inerentes à atividade econômica que são incorporados e repassados economicamente no preço de venda da mercadoria.

Portanto, a argumentação de analogia falha, pois a exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS se deu por este não compor a receita do contribuinte, ao passo que a inclusão do PIS/COFINS na base do ICMS se justifica por comporem o custo e, consequentemente, o valor da operação para o adquirente, nos termos da legislação complementar aplicável, perfazendo-se, assim, o necessário distinguishing argumentativo para afastar a aplicação analógica pretendida.

Assim, destaca-se que o STJ já afastou a aplicação do tema 69 como pretende o recorrente:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM POSTULADA. QUESTÃO PRELIMINAR . ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. SUBSISTÊNCIA. PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA "EXTRA PETITA" QUE ARGUMENTOU EM RELAÇÃO AO ISS . NULIDADE RECONHECIDA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO (ARTIGO 1.013, § 3º, DO CPC). ANÁLISE DO MÉRITO . PLEITO DE EXCLUSÃO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA DEFINIDA PARA O TEMA 1223 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 (RE 475.606). DISTINÇÃO. PRECEDENTES . ORDEM DENEGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1223, definiu a tese jurídica de que ‘A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico’” (STJ, REsp n. 2 .091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de 16/12/2024). (TJSC, Apelação n. 5014947-67 .2024.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel . Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 04-02-2025).

Nesse mesmo sentido, quanto à alegada ausência de previsão legal para a incorporação das contribuições na base de cálculo, observa-se que, no julgamento do Tema 1.223 do STJ, embora ainda pendente de trânsito em julgado, formou-se decidiu no sentido de que a inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS não viola o princípio da legalidade quando a base de cálculo é definida como o “valor da operação”. Isso porque tais contribuições compõem o custo econômico suportado pelo adquirente e, portanto, integram o valor da operação sobre o qual incide o imposto, nos termos da legislação complementar aplicável. Vejamos a tese:

A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

Dessa forma, resta plenamente justificada a legalidade da inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido são os precedentes deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. LEGALIDADE. TEMA 1 .223 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada, objetivando a exclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade dessa inclusão . 2. A suspensão processual prevista no REsp nº 2.091.202/SP (Tema 1 .223/STJ) não alcança o presente feito, não havendo óbice ao julgamento do recurso. 3. O STJ, no julgamento do Tema 1.223, firmou entendimento de que é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois tais valores integram o "valor da operação" nos termos do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 . 4. A jurisprudência pacífica do STJ refuta a tentativa de aplicação ao caso da tese firmada no Tema 69 do STF, uma vez que este trata de matérias distintas. 5. O conceito de “valor da operação” previsto na legislação complementar autoriza a inclusão do repasse econômico das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, não havendo ilegalidade ou inconstitucionalidade na prática . Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº. 8134834-14.2022 .8.05.0001, em que figura como apelante NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA e apelado ESTADO DA BAHIA ACORDAM os Desembargadores componentes da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça da Bahia, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, de acordo com o voto desta Relatoria (TJ-BA - Apelação: 81348341420228050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2025)

ACORDÃO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA . DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR PARA SUSPENDER EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO DO RESP Nº 2.091 .205/SP (TEMA 1223 DO STJ). PREVALÊNCIA DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS VIGENTES. INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGALIDADE . RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 8012202-81.2025 .8.05.0000, em que figuram como Agravante ESTADO DA BAHIA e como Agravado ITABUNA TEXTIL S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80122028120258050000, Relator.: MARIELZA BRANDAO FRANCO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2025)

Ademais, a incidência do ICMS, um imposto indireto, sobre o valor da operação mercantil, garante a tributação do consumo na sua plenitude, refletindo, de forma adequada, a exteriorização da riqueza na circulação da mercadoria, o que está em harmonia com o Princípio da Capacidade Contributiva. O pagamento integral do preço pela mercadoria, que engloba o custo do PIS/COFINS, é o fato que atrai a incidência do ICMS.

De igual modo, não há ofensa ao Pacto Federativo ou à Imunidade Recíproca, pois o ICMS não está tributando a União ou o exercício da sua competência tributária. A exação estadual é devida sobre o preço de venda da mercadoria, cuja formação é influenciada por todos os custos, inclusive os tributos incidentes na cadeia produtiva e comercial. 

Portanto, excluir o PIS/COFINS do preço de venda para fins de ICMS geraria uma base de cálculo abaixo da realidade econômica e violaria o sistema de repartição de competências ao impor aos Estados uma restrição não estabelecida pela Lei Complementar.

Afastado o direito líquido e certo à exclusão, deve ser mantida a Sentença que denegou a segurança em razão da ausência de direito à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Em face do exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso de Apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a Sentença.

Por fim, para evitar a oposição de embargos meramente voltados ao prequestionamento, registra-se que a matéria controvertida foi integralmente apreciada à luz da legislação infraconstitucional e constitucional pertinentes, restando devidamente analisados os dispositivos legais e princípios invocados pelas partes, mesmo que textualmente não citados.

Salvador/BA,  de  de 2025.

 Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos 

Relator