PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 0502773-98.2018.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES: MUNICÍPIO DE ILHÉUS E OUTRO |
| Advogados: SINÉSIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO, HIGOR COSTA PINTO, PEDRO ANTÔNIO DE SOUZA LEAL, ANA CAROLINA TOURINHO SILVEIRA CASTRO |
| APELADOS: PRISCILA IMBASSAHY ANDRADE QUEIROZ E OUTRO |
Advogados: HIGOR COSTA PINTO, PEDRO ANTÔNIO DE SOUZA LEAL, ANA CAROLINA TOURINHO SILVEIRA CASTRO, SINÉSIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO
|
Cinge-se a controvérsia acerca das apelações simultaneamente interpostas pelos litigantes, irresignados com a sentença que julgou procedente o pedido autoral, determinando a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, para o vencimento básico da servidora, mas fixando o termo inicial do ressarcimento em setembro de 2018.
Registre-se que o processo foi inicialmente julgado sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, tendo o julgador de primeiro grau, por meio do art. 494, do CPC, exercido juízo de retratação para correção do rito processual, mantendo o procedimento ordinário, considerando que a demanda foi ajuizada antes da instalação do Juizado Especial Adjunto da Fazenda Pública na Comarca de Ilhéus (18 de fevereiro de 2022), aplicando o art. 24, da Lei 12.153/2009, que veda a remessa de demandas iniciadas antes da implantação do juizado especializado.
Cumpre analisar a preliminar suscitada nas contrarrazões da autora, que alega inovação recursal por parte do Município de Ilhéus, ao argumento de que as matérias trazidas no recurso não teriam sido apresentadas na contestação.
O Município de Ilhéus, em sua contestação, ID 85469339, alegou a "impossibilidade do pagamento do adicional utilizando como parâmetro o salário base", sustentando que "não é possível considerar a Lei Municipal n. 3760/2015 como instrumento regente da matéria, haja vista que a competência para legislar acerca de direito do trabalho é da União, e não do Município, devendo prevalecer, portanto, a base de cálculo histórica, que é o salário-mínimo".
Em sua apelação, o Município reforça este entendimento, aduzindo que “inconteste que a lei em questão não é autoaplicável, tendo em vista que carece de outro diploma legislativo que especifique o que se entende por atividade insalubre e quais os critérios para a liberação da verba.”
A sentença hostilizada enfrentou expressamente a questão, consignando que "o Município alega que inexiste regulamento disciplinando a concessão do adicional, utilizando-se como base o texto de lei incorreto (Lei 3.760/2015) em que se encontrava vetos que posteriormente foram derrubados", e concluiu pela procedência do pedido autoral, com base na Lei n. 3.760/2016 válida.
Assim, não há que se falar em inovação recursal, uma vez que as questões controvertidas foram devidamente debatidas no primeiro grau de jurisdição e enfrentadas na sentença vergastada.
Rejeita-se a preliminar.
O ente municipal fundamenta sua irresignação em três pilares: alegada inexistência de direito constitucional à insalubridade para servidores públicos; ausência de regulamentação específica e suposta obrigatoriedade de utilizar o salário-mínimo como base de cálculo.
Embora expressamente disposto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, o direito ao recebimento de adicional de insalubridade não mais figura no elenco de garantias próprias aos agentes públicos, na forma do artigo 39, §3º, da Carta Magna. Entretanto, esta constatação não inviabiliza sua concessão ao servidor público, desde que o direito esteja expressamente assegurado pelo ente público empregador por lei formalmente instituída.
Atente-se que o próprio Município já reconhecia e pagava o adicional de insalubridade à servidora, antes mesmo do ajuizamento da ação, conforme demonstram os contracheques acostados aos autos. Logo, resulta contraditório e desprovido de boa-fé processual alegar, em sede recursal, a alegação da inexistência do direito que já vinha sendo garantido administrativamente.
Quanto à base de cálculo, a Lei Municipal n. 3.760/2016, Estatuto dos Servidores do Município de Ilhéus, estabelece, expressamente, em seu art. 89, § 1º, inciso II, que o adicional de insalubridade corresponde a "10%, 20% ou 40% do valor do salário base pago pelo Município, excluídas todas as vantagens percebidas pelo mesmo, em se tratando de insalubridades, em grau mínimo, médio e máximo, respectivamente".
A legislação municipal é clara ao determinar como base de cálculo o "salário base" (vencimento básico) e não o salário-mínimo nacional, afastando-se qualquer alegação de lacuna normativa que justifique a manutenção do cálculo sobre o piso nacional.
Ademais, a Súmula Vinculante n. 4, editada pelo STF, impossibilita a utilização do salário-mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nos seguintes termos:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.365.575, firmou entendimento no sentido de que "não viola os arts. 2º, 5º, II, 7º, IV, e 37, caput, da Constituição da República nem contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal".
Diversos julgados alinham-se ao entendimento do STF, como se verifica:
"JUÍZO DE RETRATAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS - DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MUNICÍPIO DE ITANHANDU - ART. 198 DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL - INCONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF - SERVIDORA PÚBLICA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAIS NA LEI MUNICIPAL - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À DECISÃO DO STF NO RE 1.365.575. I. A Súmula Vinculante 04 do STF veda expressamente a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público. II. Deve a decisão ser adequada ao entendimento do STF no RE 1.365.575, no sentido de que "não viola os arts. 2º, 5º, II, 7º, IV, e 37, caput, da Constituição da Republica nem contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF a decisão que, face a lacuna normativa, fixa o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade devido a servidor municipal" (TJ-MG - AC: 00032880320178130331 Itanhandu, Relator: Des.(a) Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 16/03/2023, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2023)
"Apelação. Ação ordinária. Servidor público. Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. Previsão legal. Vencimento básico. Incidência. Possibilidade. Súmula vinculante 04. Salário mínimo. Base de cálculo. Violação. Jurisprudência do STF. 1. O Poder Judiciário, em razão de omissão legislativa, pode fixar o vencimento do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. Recurso não provido." (TJ-RO - AC: 70145808620218220002, Relator: Des. Daniel Ribeiro Lagos, Data de Julgamento: 10/03/2023)
No caso dos autos, sequer existe lacuna normativa, uma vez que a Lei Municipal n. 3.760/2016 estabelece expressamente o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, devendo a pretensão municipal ser rejeitada.
A servidora, também apelante, busca a correção do termo inicial fixado na sentença, para o ressarcimento das diferenças, pleiteando que seja estabelecido em 14 de abril de 2016 (data de publicação da Lei n. 3.760/2016), e não setembro de 2018.
Os documentos carreados aos autos demonstram que a servidora já percebia o adicional de insalubridade, calculado incorretamente sobre o salário-mínimo, desde a vigência da Lei Municipal n. 3.760/2016, conforme se verifica das fichas financeiras emitidas pelo Município de Ilhéus.
Se a lei municipal passou a vigorar em 14 de abril de 2016, estabelecendo o vencimento básico como base de cálculo, e a servidora já percebia o adicional desde então, ainda que calculado incorretamente sobre o salário-mínimo, é desta data que deve fluir o direito ao ressarcimento das diferenças, pois não atingidas pelo instituto da prescrição quinquenal.
A fixação de setembro de 2018, como termo inicial para o pretendido ressarcimento, configura-se contraditória com os próprios fundamentos da sentença, que reconheceu a vigência da Lei Municipal n. 3.760/2016 e expressa previsão do salário base como base de cálculo da vantagem.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do Município de Ilhéus, mantendo-se a condenação na alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade para o vencimento básico da servidora, e DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso da autora, para fixar como termo inicial do ressarcimento das diferenças a data de 14 de abril de 2016 (publicação da Lei n. 3.760/2016).
De ofício, modifica-se a fixação dos honorários advocatícios, pois devem ser arbitrados em fase de liquidação da sentença, observada a majoração decorrente da sucumbência recursal.
Fica mantida a correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme julgamento do tema 810/STF, com aplicação da Taxa SELIC, a partir de 9 de dezembro de 2021, conforme EC 113/2021.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos à origem.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator