PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0008653-46.2009.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: PAULO ROBERTO FERREIRA DA SILVEIRA e outros |
| Advogado(s): MARCOS RIBEIRO ANDRADE, FREDERICO BERNARDES CAIADO DE CASTRO, MARTONE COSTA MACIEL |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): FREDERICO BERNARDES CAIADO DE CASTRO, MARCOS RIBEIRO ANDRADE |
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Conforme exposto no relatório, tratam-se de Apelações Cíveis interpostas nos autos das ações n.º 0006715-16.2009.8.05.0103 (Ação Ordinária para Restabelecimento de Plano de Saúde c/c Indenização por Danos Morais) e n.º 0008653-46.2009.8.05.0103 (Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Patrimoniais Decorrentes de Acidente de Trabalho), que ora tramitam em apenso em virtude da conexão, ambas ajuizadas por PAULO ROBERTO FERREIRA DA SILVEIRA em face do ESTADO DA BAHIA.
Da análise aos autos, revela-se profícuo realizar o julgamento dos processos conjuntamente, eis que possuem a mesma causa petendi, decorrendo dos mesmos fatos, havendo, então, uma similitude de provas a possibilitar o aproveitamento da instrução realizada em um dos autos (art. 372 do CPC) em trato efetivo dos princípios da economia processual e da celeridade.
Pois bem. Na exordial de ambas as ações, o autor relatou que firmou com o ente público contrato de trabalho temporário, regido pelo REDA - Regime Especial de Direito Administrativo, para exercer a função de Agente Penitenciário, laborando de 31/10/2003 até 31/10/2007. Afirmou que na vigência do referido contrato, sofreu dois acidentes de trabalho, o primeiro em 07/10/2004, o qual ocasionou a amputação de um dedo, e o segundo em 10/10/2007, o qual ocasionou lesões nos músculos dorsais e coluna, tendo sido afastado para o gozo do auxílio-doença acidentário. Asseverou que mesmo estando em gozo do benefício previdenciário, o Estado da Bahia promoveu indevidamente a rescisão do contrato de trabalho e o cancelamento do seu plano de saúde (PLANSERV). Ressaltou que o contrato de trabalho não poderia ter sido encerrado, mas, sim, suspenso, em razão da estabilidade prevista no art. 475 da CLT.
Na ação n.º 0006715-16.2009.8.05.0103 (Ação Ordinária para Restabelecimento de Plano de Saúde c/c Indenização por Danos Morais), formulou os seguintes pedidos:
"1) Seja deferida a Gratuidade de Justiça, inicialmente requerida;
2) Seja concedida Antecipação dos Efeitos da Tutela, com fulcro no artigo 273, I, 799 e 801, todos do CPC, para determinar que a Reclamada restabeleça o plano de saúde do Reclamante, haja vista a eminência de estar forçosamente arcando com todas as despesas médicas, conforme fundamentação, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) ou em valor a ser sabiamente arbitrado por este M.M. Juízo;
3) Seja determinado o ressarcimento dos valores referentes ao pagamento das despesas assumidas pelo Reclamante desde sua aposentadoria até a data do trânsito em julgado da sentença;
4) Pagamento de indenização pelos prejuízos financeiros e morais ocasionados ao Reclamante, no valor de 150 (cento e cinquenta) salários do Autor, indicado no item 1.1 da fundamentação, devidamente atualizado, ou valor outro a ser sabidamente arbitrado por este MM. Juízo;
5) Honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação, em atendimento aos requisitos da Lei n.º 5.584/70."
Já na ação n.º 0008653-46.2009.8.05.0103 (Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Patrimoniais Decorrentes de Acidente de Trabalho), requereu:
"a) Nulidade da exoneração com a consequente reintegração do reclamante em função compatível com o seu estado de saúde e pagamento dos salários vencidos e vincendos, inclusive média de comissão, desde a despedida até o trânsito em julgado da sentença em razão dos acidentes de trabalho no curso do pacto laboral, conforme exposição constante na causa de pedir
OU
a.1) que seja convertida a reintegração em indenização, com o consequente pagamento dos salários desde a despedida até o trânsito em julgado da sentença, acrescido dos salários correspondentes a estabilidade provisória (12 meses), sob as penas do artigo 467 da CLT, bem como a proporcionalidade de férias, gratificação natalina, vencidos e proporcionais e FGTS do período;
b) Indenização civil decorrente dos acidentes de trabalho, a ser arbitrada pelo Juízo utilizando-se como parâmetro a sobrevida provável do autor por mais 26 anos, utilizando-se da seguinte fórmula dotada por órgãos idôneos: última remuneração R$ 1.258,68 x 12 meses x 26 anos, que perfaz o montante de R$ 309.708,16 (trezentos e nove mil, setecentos e oito reais e dezesseis centavos), que deverá ser quitado com a devida correção monetária;
c) Indenização por danos morais decorrentes das más condições de trabalho e da doença ocupacional/acidente de trabalho no valor de 500 salários do autor ou valor a ser arbitrado pelo Juízo;
d) Honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação;
e) Concessão da Gratuidade de Justiça."
Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou contestação, oportunidade em que sustentou, dentre outros argumentos: (i) a inaplicabilidade do art. 475 da CLT, ante a inexistência de vínculo empregatício; (ii) a impossibilidade de reintegração do demandante, ante a precariedade do contrato administrativo; (iii) a impossibilidade de manutenção do autor como titular do PLANSERV após a rescisão contratual, em razão das regras insertas no art. 3º, IV, do Decreto Estadual n.º 7.634/99 e no art. 7º, III, do Decreto Estadual n.º 9.552/2005; (iv) a ausência de prejuízos financeiros aptos a ensejar o pagamento de indenização por lucros cessantes; (v) a ausência de provas das despesas com tratamentos médicos aptas a ensejar o pagamento de indenização por danos emergentes; e (v) a inexistência de danos morais passíveis de compensação.
Após a regular instrução processual, o Magistrado a quo proferiu sentença única, em razão da conexão das demandas, julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:
“(...) 7. Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado para:
7.1. Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 267,38 (duzentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos) , devidamente atualizado e compensado pela mora mediante a incidência, uma única vez até a data do efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicado à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, redação da n.º 11.960/2009, com termo a quo a partir do evendo danoso (Súmula 54 do eg. Superior Tribunal de Justiça).
7.2. Condenar a parte ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, na forma de pensão mensal, correspondente ao valor da remuneração que percebia quando no cumprimento do seu contrato temporário, do 16º (décimo sexto) dia após seu afastamento até o dia do final de sua vigência, abatendo-se desse montante o valor percebido a título de benefício previdenciário. Em relação aos períodos em que o demandante estiver em gozo de auxílio-doença posteriores ao final de vigência de seu contrato temporário (31.10.2007 - fl. 74), ou seja, até 14/10/2014, data do reconhecimento da Aposentadoria por Invalidez, por acidente de trabalho (fls. 253/255), deverá a pensão corresponder ao valor do salário mínimo, vigente em cada competência anual, independentemente do montante que foi percebido a título de auxílio-doença.
Sobre os valores vencidos recairá atualização monetária e compensação da mora mediante a incidência, uma única vez até a data do efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, redação da Lei n.º 11.960/2009, a partir do momento em que se tornaram devidos.
Reitere-se que, cessado o auxílio-doença, extingue-se o direito à referida indenização por lucros cessantes. Da mesma forma, na forma da fundamentação retro, ficará a mesma cessada após o decurso de 26 (vinte e seis) anos, contados a partir do ajuizamento da ação ou quando o valor pago a seu título alcançar o montante da vestibular (R$ 309.708,16) devidamente corrigido pelo IPCA a partir da propositura da ação.
7.3. Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), valor este atualizado e compensado pela mora mediante a incidência, uma única vez até a data do efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, redação da Lei n.º 11.960/2009 com termo a quo a partir do evento danoso (Súmula 54 do eg. Superior Tribunal de Justiça).
7.4. INDEFIRO, em sede de sentença, o pedido de antecipação da tutela que requereu o restabelecimento do plano de saúde do autor, pelos motivos esposados na fundamentação do tópico 6.1.1.
8. Fica, também, a parte ré condenada a arcar com honorários advocatícios os quais arbitro em 10% (dez por cento) dos valores devidos a título de indenização por danos materiais, morais e parcelas vencidas da indenização por lucros cessantes. Tais valores deverão sofrer atualização monetária e compensação pela mora mediante a incidência, uma única vez até a data do efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, redação da Lei n.º 11.960/2009, com termo a quo a partir da publicação desta sentença.
Sem condenação em custas. em face da isenção da parte sucumbente."
Irresignados, os litigantes interpuseram recursos em ambos os processos, nos termos já relatados.
Bem dissecados estes aspectos da demanda, necessários para a correta apreciação do caso concreto, passa-se à análise dos recursos interpostos em cada uma das ações mencionadas.
PROCESSO Nº 0008653-46.2009.8.05.0103 - Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Patrimoniais Decorrentes de Acidente de Trabalho
I) Da Preliminar de Julgamento Extra Petita, suscitada pelo Estado da Bahia.
É cediço que, em respeito ao princípio da adstrição ou congruência, o julgador deve decidir a lide dentro dos limites objetivados pelas partes.
Nesse sentido, dispõem os arts. 141 e 492 do CPC:
"Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte."
(…)
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.”
Logo, deve haver necessária correlação entre os pedidos/causa de pedir e o provimento judicial, sob pena de julgamento citra, extra ou ultra petita.
A sentença extra petita pode ser definida como a que julga algo diverso daquilo que foi pedido.
Nas palavras de Daniel Amorim Assumpção Neves (in Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 820), decisão extra petita é aquela que “concede tutela jurisdicional diferente da pleiteada pelo autor, como também a que concede bem da vida de diferente gênero daquele pedido pelo autor".
Pois bem. Em suas razões recursais, alega o Estado da Bahia que a sentença padece de vício extra petita, haja vista que o requerente não formulou pedido de pagamento de pensão vitalícia, tampouco de ressarcimento dos valores gastos com medicação.
Argumenta que "o pedido deve ser interpretado restritivamente e, aqui, o que se observa é que o pleito do Autor se restringiu à indenização do período de estabilidade "a.1.", aos lucros cessantes "b" e aos danos morais "c". Portanto, não houve pedido de indenização por despesas médicas, e, também, instituição de pensão".
Da análise das peças vestibulares de ambos os processos e da sentença, conclui-se que não assiste razão ao ente público.
Na ação n.º 0008653-46.2009.8.05.0103, o demandante postulou o pagamento de indenização cível decorrente do acidente de trabalho, com fulcro no art. 950 do Código Civil, que, assim, dispõe:
"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez."
Extrai-se do art. 950 do Código Civil que a indenização por danos materiais, nas hipóteses em que o acidente de trabalho/doença ocupacional resulta em perda ou diminuição da capacidade de trabalho, abrange três espécies, a saber: indenização por danos emergentes, indenização por lucros cessantes e pensão. A primeira (indenização por danos emergentes) se refere aos danos imediatos, decorrentes de despesas médicas. A segunda (indenização por lucros cessantes), ao que a vítima deixa de ganhar no período de convalescença, ou seja, do acidente ou adoecimento até a cura ou consolidação das lesões e retorno ao trabalho, com capacidade total ou parcial, ou até a aposentadoria por invalidez, no caso de incapacidade laborativa total e permanente. E, por fim, a terceira (pensão propriamente dita), em razão da perda da capacidade de trabalho, se houver, após a convalescença.
Conforme lição do doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Ltr, 2011. Pg.321), "depois da convalescença ou da consolidação das lesões, decidindo-se pela incapacidade para o trabalho, o valor que era devido mensalmente pelo empregador como reparação de lucros cessantes passa a ser devido a título de pensão vitalícia. O art. 950 do Código Civil expressamente prevê o pagamento dos lucros cessantes até o fim da convalescença e do pensionamento a partir de então"
Nesse viés, os lucros cessantes e a pensão mensal vitalícia possuem idêntica finalidade, qual seja, indenizar os danos materiais suportados pelo trabalhador, assegurando o recebimento daquilo que ele deixou de lucrar em razão da incapacidade para desempenhar as atividades profissionais que exercia, distinguindo-se tais parcelas, tão somente, pela época do pagamento. Com a conversão dos lucros cessantes em pensão mensal vitalícia, ocorre apenas a alteração no título jurídico, mantendo-se o mesmo critério de apuração da parcela, sem solução de continuidade no pagamento.
Fixadas tais premissas, observa-se que no item "b" dos pedidos formulados na ação n.º 0008653-46.2009.8.05.0103, o autor requereu tanto a indenização por lucros cessantes como a pensão mensal vitalícia, haja vista que utilizou como parâmetro para o cálculo do montante que entendia devido a sua provável sobrevida por mais 26 (vinte e seis) anos, não restringindo o período de pagamento ao fim da convalescença, ou seja, à cura ou consolidação das lesões ou à aposentadoria por invalidez.
Não obstante, ainda que o demandante não tivesse formulado pedido de pagamento de pensão vitalícia, a condenação imposta pelo Magistrado a quo limitou-se ao período em que o requerente esteve em gozo do auxílio-doença acidentário, tratando-se, pois, de indenização na modalidade lucros cessantes, consoante se infere do seguinte excerto da sentença:
"Assim, tomando-se como paradigma soluções jurisprudenciais adotadas em casos análogos, tenho que o demandante deve ser indenizado por lucros cessantes sob a forma de pensão mensal, devida enquanto estiver ele em gozo de auxílio-doença, correspondente ao valor da remuneração que recebia quando no cumprimento de seu contrato temporário, do 16º (décimo sexto) dia após seu afastamento até o dia do final de sua vigência, abatendo-se desse montante o valor percebido a título benefício previdenciário. Em relação aos períodos em que o demandante estiver em gozo de auxílio-doença posteriores ao final de vigência de seu contrato temporário (31.10.2007 – fl. 74), na ausência de prova de que o mesmo estaria desempenhando atividade laborativa, deve a indenização guardar como referência o valor do salário mínimo, também abatendo-se o montante percebido sob a rubrica de benefício previdenciário.
[omissis]
Cessado o auxílio-doença, extingue-se o direito à referida indenização por lucros cessantes (seja pela recuperação da capacidade laborativa, seja pela conversão do benefício em aposentadoria por invalidez). No primeiro caso porque o autor estará apto para o trabalho. Na segunda hipótese, porquanto, a renda mensal passará a ser de 100% o salário de benefício (art. 44, caput, da Lei de Benefícios), o que refletiria a remuneração que o autor perceberia caso incapacitado por ação não culposa lato sensu. Em todo o caso, também como fito de evitar a ocorrência de julgamento extra petita (art. 460, caput, do C.P.C.), ficará cessada a pensão caso o auxílio-doença perdure por mais de 26 (vinte e seis) anos, contados a partir do ajuizamento da ação ou que o valor pago a seu título ultrapasse o montante objeto do pedido inicial (R$ 309.708,16) devidamente corrigido."
De outro giro, na ação n.º 0006715-16.2009.8.05.0103, o demandante postulou "o ressarcimento dos valores referentes ao pagamento das despesas assumidas". Trata-se, pois, de pedido de indenização por danos emergentes.
Nesse panorama, inexiste julgamento extra petita, tendo em vista que a sentença foi proferida nos limites do que foi postulado.
II) DO MÉRITO
É cediço que no caso dos servidores contratados por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, a relação jurídica estabelecida, embora de ordem estatutária e de caráter administrativo, é informada pelo signo da transitoriedade, não gerando direito adquirido à efetividade e permanência no serviço público.
Diante da precariedade do vínculo entre o autor e o ente estadual, nos moldes do Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), não há que se falar em estabilidade, ainda que provisória, e por conseguinte, não assiste direito ao demandante à reativação do contrato temporário, porquanto já encerrado o prazo autorizado por lei.
Todavia, o contrato celebrado pelo Estado por si só já avoca a responsabilidade estatal por eventual acidente que venha a ocorrer com o servidor temporário, mormente porque compete ao ente público observar as normas legais, convencionais, contratuais e técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho, fornecendo e fiscalizando, de forma efetiva, o uso de equipamentos de segurança adequados para as atividades a serem desenvolvidas.
No caso em exame, é incontroverso que o autor sofreu acidente de trabalho típico, que ocasionou lesões irreversíveis, ensejando o recebimento de auxílio-doença acidentário e, posteriormente, de aposentadoria por invalidez.
Ademais, patente a conduta culposa do Estado da Bahia, materializada na negligência em não adotar os procedimentos necessários para garantir o direito do servidor de laborar em um ambiente de trabalho saudável e protegido.
Destarte, comprovados a ocorrência do acidente de trabalho, o dano à saúde do demandante, o nexo causal entre o dano e a conduta omissiva do Estado, ao deixar de propiciar ao servidor condições seguras de trabalho, não tenho dúvida de que a sentença deve ser mantida no que concerne à condenação do ente público a proceder a respectiva reparação pecuniária por lucros cessantes, sobretudo porque não restou configurada a culpa exclusiva ou concorrente do autor.
A concessão da indenização por lucros cessantes se baseia no prejuízo experimentado pelo trabalhador em razão do afastamento de suas funções laborativas. Em outras palavras, a ratio dos lucros cessantes é justamente compensar o obreiro pela ausência de percepção de renda ao longo do período de incapacidade decorrente do evento danoso.
Nesse descortino, o fato de o autor ter recebido o auxílio-doença acidentário não retira o direito à indenização por lucros cessantes, a ser suportada pelo Estado, parte que deu causa aos danos, uma vez que, como vem entendendo os Tribunais Superiores, esta corresponde à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Aliás, a possibilidade de cumulação da indenização decorrente da responsabilidade civil do empregador com o benefício previdenciário ganhou status de garantia constitucional, ante a previsão contida no artigo 7º, XXVIII, da Carta Magna..
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;"
Há também expressa previsão legal, inserta no art. 121 da Lei n.º 8.213/1991, estabelecendo que o pagamento, pela Previdência Social de prestações por acidente de trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa:
"Art. 121. O pagamento de prestações pela Previdência Social em decorrência dos casos previstos nos incisos I e II do caput do art. 120 desta Lei não exclui a responsabilidade civil da empresa, no caso do inciso I, ou do responsável pela violência doméstica e familiar, no caso do inciso II. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)"
No mesmo sentido, tem-se o entendimento cristalizado do Supremo Tribunal Federal, emanado em sua Súmula nº 229:
Súmula 229 - "A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador".
Em razão da natureza distinta das parcelas, uma derivada do direito comum e a outra de natureza previdenciária, não se pode compensar a indenização por lucros cessantes prevista no artigo 950 do Código Civil com o valor do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário.
Nessa diretiva, já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSIONAMENTO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INDEPENDÊNCIA. ABATIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. É possível a cumulação das parcelas de pensão indenizatória por ilícito civil com benefício previdenciário sem que isso importe em ofensa ao princípio da reparação integral. Precedentes. 3. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp 1581256/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 09/03/2021 - destaca-se)
No mesmo diapasão, os seguintes julgados dos Tribunais Pátrios:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DO APELO. EFEITO SUSPENSIVO. PROSSEGUIMENTO DA LIQUIDAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. INCAPACIDADE. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste vedação legal ao prosseguimento de liquidação de sentença na pendência de recurso com efeito suspensivo (CPC/2015 512). 2. À falta de demonstração da cessação da incapacidade, o termo final do recebimento dos lucros cessantes deve ser o estabelecido na condenação liquidanda, no caso, enquanto durar a incapacidade do credor/acidentado. 3. Não há que se falar em dedução do auxílio doença previdenciário dos lucros cessantes fixados no mesmo período, diante da natureza distinta das verbas. Precedentes do TJDFT. 4. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. Jugou-se prejudicado o agravo interno. (TJ-DF 07013062520218079000 1433815, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 23/06/2022, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 07/07/2022)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACIDENTE DE TRABALHO TÍPICO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. As indenizações por danos morais e materiais sofridos pelo empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a gama de efeitos conexos de tal relação jurídica, ocupando posição relevante nesse contexto as lesões decorrentes de acidentes de trabalho. Sendo incontroverso nos autos que a lesão sofrida pelo reclamante decorreu de acidente ocorrido durante a jornada e no desempenho normal das suas atribuições, tem-se por caracterizado o nexo entre o dano e o trabalho. Comprovado o dano, e sendo esse dano decorrente da atividade prestada pelo reclamante à reclamada, na avaliação da culpa da empresa, cabe identificar se o empregador cumpriu com suas obrigações, nos termos do art. 157 da CLT. Além disso, o art. 950 do Código Civil em vigência estabelece que a indenização do "dano civil" decorrente de acidente deve ser equivalente à redução da capacidade laborativa. No caso dos autos, tanto o acidente de trabalho, a culpa da empregadora e os danos materiais estão comprovados, porquanto durante todo o período de auxílio-doença por acidente de trabalho houve redução de 100% da capacidade laboral do autor e, como ficou impossibilitado de dar continuidade à prestação de trabalho para a reclamada, também não recebeu seus salários. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL CONSAGRADA NO INCISO XXXVIII DO ART. 7.º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. SÚMULA N.º 229 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA ATUAL, UNIFORME E REITERADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. De acordo com a doutrina, o "dano material é o prejuízo financeiro sofrido pela vítima, causado por consequência uma diminuição do seu patrimônio, avaliável monetariamente". O acidente do trabalho e as doenças ocupacionais, como em os atos ilícitos em geral, "podem provocar tanto os danos emergentes, acarretando diminuição do patrimônio, quando os lucros cessantes" tal como consta do art. 402 do Código Civil. É caso típico de lucros cessantes o fato do trabalhador acidentado ficar privado de seu salário durante o período em que está em auxílio-doença acidentário, sendo cabível a correspondente indenização por tais danos materiais cujo valor não pode ser compensado ou sofrer dedução do montante pago em razão do benefício previdenciário sob pena de ofensa ao inciso XXXVIII do art. 7.º da Constituição da Republica e contrariedade à Súmula n.º 229 do Supremo Tribunal Federal e jurisprudência atual, uniforme e reiterada pelo Tribunal Superior do Trabalho, notadamente de suas Subseções Especializadas em Dissídios Individuais. Recurso ordinário parcialmente provido para majorar o valor da indenização por danos morais e acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos materiais, lucros cessantes, equivalente à remuneração não percebida pelo reclamante, vedada a compensação ou dedução do auxílio-doença percebido. (TRT-4 - ROT: 00203924120195040233, Data de Julgamento: 01/07/2022, 10ª Turma - destaca-se)
DOENÇA OCUPACIONAL. COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN. TRANSTORNO DEPRESSIVO RECORRENTE GRAVE. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPREGADORA RECONHECIDA NA SENTENÇA. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. 1. O afastamento do autor do trabalho, com percepção de benefício de auxílio-doença acidentário em razão da patologia reconhecida como de viés ocupacional na sentença, autoriza o deferimento de lucros cessantes pelo decréscimo patrimonial suportado, de acordo com o art. 949 do CC. A reparação corresponde à integralidade remuneratória, que é exatamente o que o trabalhador deixou de auferir no período de afastamento. 2. A indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, é devida desde a data em que o trabalhador se afastou para percepção do benefício, concernentes à lesão decorrente do acidente de trabalho e consiste na na remuneração integral que recebia da empregadora caso em atividade estivesse. Incidência do princípio da reparação integral prevista no art. 944 do CC. 3. Incabível a dedução do benefício acidentário percebido pelo empregado porque se tratam de verbas distintas. Os trabalhadores contribuem igualmente para a autarquia previdenciária com finalidade de viabilizar a percepção em caso de afastamento por doença ou acidente de trabalho e a compensação dos lucros cessantes com tal benesse representa verdadeira vantagem à empresa, o que se revela absolutamente equivocado, mormente quando deu ela causa à lesão ocupacional. 4. Reforma da sentença no tópico que se legitima. (TRT-4 - ROT: 00205023320205040030, Data de Julgamento: 19/07/2022, 8ª Turma - destaca-se)
Sendo assim, o pleito do autor para que o valor do benefício de auxílio-doença acidentário percebido do INSS não seja descontado da indenização por lucros cessantes merece acolhimento.
De mais a mais, o encerramento do contrato de trabalho temporário não exime o ente público de continuar arcando com o pagamento de indenização a título de lucros cessantes, haja vista que, nos termos do artigo 949 do Código Civil, esta é devida até o fim da convalescença, assim compreendido o período em que o trabalhador estiver em tratamento, impossibilitado de exercer atividades laborativas, percebendo o auxílio-doença, em razão das lesões decorrentes do acidente de trabalho.
E no tocante ao período posterior ao encerramento do vínculo com a Administração Pública, agiu com o acerto o juízo a quo ao fixar o valor da indenização por lucros cessantes no montante correspondente a um salário mínimo, independentemente do recebimento do auxílio-doença acidentário, tendo em vista a impossibilidade de aferir a renda mensal que seria percebida pelo autor em razão de outro contrato de trabalho, caso não tivesse se acidentado.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – INVALIDEZ – SEQUELAS PERMANENTES – DANOS MORAIS – CONFIGURADOS - DANOS MATERIAIS – CONFIGURADOS – LUCROS CESSANTES – SALÁRIO MÍNIMO – RECURSO NÃO PROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. I -A ofensa à integridade corporal é capaz de causar dano na esfera anímica a ensejar reparação por danos morais. II – Se em decorrência do ato ilícito praticado pelo apelante, o recorrido não pôde exercer sua profissão, são a este devidos os lucros cessantes e, uma vez não comprovada a renda do apelado, deve ser fixado o valor de 01 (um) salário mínimo mensal vigente à época dos fatos. III – Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2oe 3o para a fase de conhecimento." (TJ-MS - APL: 00183066020078120002 MS 0018306-60.2007.8.12.0002, Relator: Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/02/2019 - destaca-se)
Ultrapassada a análise da indenização por lucros cessantes, resta examinar as insurgências das partes acerca da indenização a título de danos morais.
Na hipótese sub judice, é inconteste o abalo psíquico e o sofrimento experimentados pelo autor em razão das lesões corporais decorrentes do acidente de trabalho - amputação de um dedo e lesões na coluna -, que o tornaram inválido para o exercício de qualquer atividade laborativa.
Deste modo, não há como afastar a condenação a título de danos morais no presente caso.
No que concerne ao quantum indenizatório, não se pode olvidar que o dano extrapatrimonial tem finalidade dúplice, ou seja, deve ser considerado tanto o aspecto compensatório à vítima quanto o punitivo ao causador do dano, desestimulando-o à prática de atos semelhantes.
Não obstante, a condenação em danos morais não pode ser exagerada e abusiva, de modo a servir para o enriquecimento ilícito do beneficiado. É imprescindível que se realize seu arbitramento com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes.
O ilustre mestre Caio Mário da Silva Pereira, assim destaca:
"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo as circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva." (Responsabilidade Civil, nº 45, pg. 67, RJ, 1989).
Consoante consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, é recomendável que, "na fixação da indenização a esse título, o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio econômico da parte autora e, ainda, ao porte econômico da ré, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos na doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso" (STJ - REsp 259816/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T).
Assim, atento a tais norteadores, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que deve ser mantida a indenização fixada na sentença em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), importância esta que se adequa às peculiaridades do caso concreto, cumprindo as funções esperadas da condenação.
Quanto ao inconformismo da Estado da Bahia com relação aos honorários advocatícios, melhor sorte não lhe socorre.
Sobre o tema, estabelece o Código de Processo Civil:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”
No caso em apreço, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o trabalho e tempo exigidos para a realização do serviço, tem-se que o percentual fixado pelo juízo a quo, de 10% (dez por cento), incidente sobre o valor da condenação, é suficiente para o fim colimado, eis que se mostra razoável e capaz de remunerar dignamente o trabalho exercido pelo patrono da parte autora.
A interferência no arbitramento dos honorários, como requerido pelo ente público, só teria cabimento se o montante decorrente da aplicação do percentual fixado pelo Magistrado primevo se mostrasse demasiadamente exorbitante, o que não ocorreu na espécie.
Deste modo, encerro o julgamento das Apelações atinentes ao Processo n.º 0008653-46.2009.8.05.0103 e voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR, reformando a sentença tão somente afastar o abatimento do valor percebido pelo requerente a título de benefício previdenciário do valor fixado a título de indenização por lucros cessantes.
Nesta toada, dou ensejo à análise dos recursos interpostos no processo nº 0006715-16.2009.8.05.0103
PROCESSO N.º 0006715-16.2009.8.05.0103 (Ação Ordinária para Restabelecimento de Plano de Saúde c/c Indenização por Danos Morais)
Nos autos da referida demanda, o autor requereu a manutenção da assistência à saúde prestada pelo PLANSERV mesmo após o encerramento do vínculo contratual com o Estado da Bahia.
Como dito alhures, no caso dos servidores contratados por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, a relação jurídica estabelecida, embora de ordem estatutária e de caráter administrativo, é informada pelo signo da transitoriedade, não gerando direito adquirido à efetividade e permanência no serviço público.
Do mesmo modo, inexiste diploma legal que permita a manutenção de ex servidores na condição de titulares do PLANSERV após a extinção dos contratos temporários e a perda do vínculo com o patrocinador - Estado da Bahia -, sem qualquer ônus e em detrimento dos demais segurados, que contribuem mensalmente para o custeio do fundo.
Logo, findado o contrato de trabalho temporário, encerra-se a percepção da remuneração e dos demais benefícios decorrentes deste, com o é o caso do PLANSERV, que se restringe aos servidores públicos do Estado da Bahia.
Sobre o tema, dispõem o art. 7º, inciso III, e o art. 13, inciso I, alínea "b", do Decreto Estadual n.º 9.552/2005, que aprova o Regulamento do PLANSERV:
"Art. 7º - Poderão ser beneficiários do PLANSERV, na condição de titulares:
(...)
III - os contratados sob regime especial de direito administrativo, para atendimento de necessidades temporárias de excepcional interesse público, na forma do disposto no Título VI, da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, enquanto perdurar o contrato;
(...)
Art. 13 - A perda da qualidade de beneficiário do PLANSERV ocorrerá:
I - para o beneficiário titular:
(...)
b) com o seu desligamento do Serviço Público ou por expiração do mandato eletivo; (...)" (grifa-se)
Desta forma, agiu com acerto o Magistrado a quo ao indeferir o pleito liminar do autor de restabelecimento do plano de saúde PLANSERV, haja vista que perdera o mesmo o seu vínculo funcional com o Estado da Bahia no momento em que foi extinto o seu contrato.
No mesmo diapasão, os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:
Agravo de Instrumento. Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória. Extinção do contrato temporário (REDA). Função de cozinheira. Reinclusão no PALNSERV. Impossibilidade. Vínculo provisório, precário e por tempo determinado. O Decreto nº 8.112/2002 regulamenta a contratação temporária de excepcional interesse público, de que tratam os arts. 252 a 255, da Lei nº 6.677/1994, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.992/2001, sendo certo a sua excepcionalidade e precariedade, não gerando nenhum vínculo com o serviço público que possa garantir a continuidade do plano de saúde (PLANSERV), o qual é restrito aos funcionários públicos estaduais, na forma da Lei 7.249/1998. Somente pode se beneficiar do PLANSERV quem tem a qualidade de servidor público e seus dependentes, conforme Decreto 9.552/2005 que regulamenta o Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV. Assim, a extinção do contrato de trabalho temporário da agravante implica na cessação do seu direito em se manter beneficiária do PLANSERV, ainda que esteja em tratamento de saúde. Numa análise sumária, não resta evidenciada a existência de argumentos aptos a confrontar a decisão agravada, que se revela escorreita. Recurso não provido. (TJ-BA - AI: 80053118320218050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/08/2021 - destaca-se)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO/REINCLUSÃO NO PLANSERV E COBERTURA DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS. NÃO CABIMENTO. TERMINO DO CONTRATO REDA E CONSEQUENTEMENTE O DE BENEFICIÁRIO DO PLANSERV. AGRAVO IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 03020413220128050000, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2014 - destaca-se)
Diante desse cenário, a conclusão a que se chega é a de que não há dano moral a ser indenizado na hipótese discutida nos autos da ação n.º 0006715-16.2009.8.05.0103, pois ausente um dos requisitos essenciais para o reconhecimento do pleito, qual seja, a ocorrência de ato ilícito, eis que o Estado da Bahia, ao cancelar o plano de saúde do autor após a extinção do vínculo contratual, agiu de acordo a legislação de regência.
No tocante ao ressarcimento por eventuais despesas assumidas em razão do acidente de trabalho, merece guarida a irresignação do ente público.
Para que ocorra a responsabilização por danos materiais, na modalidade danos emergentes, faz-se necessário que estes sejam mensurado mediante a respectiva prova dos dispêndios efetuados.
No caso sub judice, não se colhe qualquer prova acerca de possíveis gastos suportados pelo requerente.
Ressalta-se que a declaração acostada aos autos, emitida pela Assistente Social da Unidade Prisional, não tem o condão de comprovar a despesa com medicamentos alegada.
Outrossim, na exordial, o requerente sequer apresentou o quantitativo de gastos, notas fiscais e, especialmente, recibos de pagamentos.
Logo, não demonstrado minimamente o efetivo prejuízo material, consubstanciado em danos emergentes, em razão do custeio de despesas médicas e com medicamentos, resta mesmo incabível qualquer condenação em desfavor do ente público sobre esta natureza.
Ante as considerações retro esgrimidas, de rigor a improcedência da ação n.º 0006715-16.2009.8.05.0103. À vista disso, cabível a condenação do autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que ora fixo em 10% (dez por cento) incidente sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa, contudo, a exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Sendo assim, encerro o julgamento dos recursos atinentes ao Processo n.º 0006715-16.2009.8.05.0103 e voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR e DAR PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DA BAHIA, para excluir a condenação do ente público ao pagamento da indenização por danos emergentes, no importe de R$ 267,38 (duzentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos), e, por conseguinte, julgar improcedente a ação, condenando o demandante ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, que ora fixo em 10% (dez por cento) incidente sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa, contudo, a exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça deferida (art. 98, § 3º, do CPC).
Sala das Sessões, de de 2022.
DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS
PRESIDENTE/RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA