PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE MILITAR. EXTENSÃO AOS INATIVOS. PARIDADE CONSTITUCIONAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GAPM NO NÍVEL V. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, pois inaplicável a Súmula 266 do STF, de modo que a inconstitucionalidade de norma pode ser suscitada como causa de pedir no Writ.

Não merece acolhimento a preliminar de decadência, haja vista que a obrigação referida no caso em análise é de trato sucessivo, razão pela qual o argumento invocado não prospera, pois, tratando-se de ato abusivo referente a obrigações dessa natureza, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente.

Rechaça-se a preliminar de prescrição, pois o direito pleiteado pelo impetrante refere-se à relação de trato sucessivo, constituindo prestações periódicas devidas pelo Ente Público, de modo que não ocorre a prescrição do fundo do direito nesses tipos de relações, nos termos da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

A GAPM não é uma gratificação específica, caracterizando-se como uma vantagem de natureza geral e estabelecida para toda a categoria dos Policiais Militares, sejam ativos ou inativos, desde que cumpridas as regras contidas no §2º, do art. 7º c/c o art. 8º, da Lei 7.145/1997 e Decreto 6.749/97.

O próprio Estado da Bahia vem pagando indistintamente a todos os policiais militares a gratificação, assumindo o caráter genérico, a qual deve ser extensiva, sem distinção, aos servidores inativos e aos pensionistas. Precedentes deste Tribunal de Justiça.

A paridade entre ativos e inativos decorre de princípio constitucional, devendo ser assegurados aos aposentados e pensionistas os benefícios concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.

O Estado da Bahia deve promover a implantação da GAP V, nos moldes dos arts. 3º, 4º, 5º e 6º, da Lei nº 12.566/2012, observados, ainda, o posto e a graduação ocupado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança n.º 8023623-44.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante LAUDEMIR SANTOS SILVA e, como impetrado o SECRETARIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, e o Estado da Bahia, como interveniente.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA pelas razões constantes do voto do Relator.

Sala de Sessões da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2021.

Des.(a) Presidente

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 25 de Março de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por LAUDEMIR SANTOS SILVA contra suposto ato coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia e outros.

Narra o impetrante (id 9435346) que integra o quadro da Polícia Militar do Estado da Bahia, estando, atualmente, na inatividade funcional, contudo, não possui incorporado em seus vencimentos a GAP na referência V.

Assevera que o Estado da Bahia não implementou a Gratificação de Atividade Policial nas mencionadas referências, realizando o pagamento dos seus vencimentos a menor do que lhe garante a Lei Estadual n.º 7.145/97.

Sustenta que tal conduta viola direito líquido e certo seu, ensejando, assim, a impetração do presente mandamus.

Pugna pela concessão de liminar para determinar à autoridade que proceda, de imediato, o pagamento da GAPM na sua referência V.

Ao final, requer seja concedida a segurança em sua totalidade.

Foi concedida a liminar nos termos da decisão de id 9455893.

O Estado da Bahia opôs embargos de declaração (id 9904290); ato contínuo, apresentou informações prestadas pelo Secretário da Administração (id 9906070) defendendo a legalidade do ato coator.

Na sequência, o Estado da Bahia interveio no feito através do id 9957147, arguindo a carência de ação por inadequação da via eleita, porquanto a pretensão do autor não se mostra possível de ser verificada através da via mandamental.

Alega, ainda, decadência de cento e vinte dias para a impetração do mandamus, bem como a prescrição quinquenal.

No mérito, aduz, em síntese, que o processo de revisão da GAP, referência V, atinge apenas os policiais militares em atividade, afastando aqueles que foram para a reserva.

Destaca a impossibilidade de revisão dos proventos do impetrante, para contemplar a GAPM em referência jamais percebida pelo policial militar quando na ativa, bem assim que a lei concessiva não foi regulamentada quando da aposentação do requerente.

Afirma que a extensão da GAP a servidor inativo fere os conceitos da irretroatividade das leis e do direito adquirido, tendo a GAP natureza específica, cuja concessão depende da avaliação de diversos critérios vinculados ao efetivo exercício da função policial militar.

Na sequência, defendeu a constitucionalidade da Lei Estadual n.º 12.566/2012, já reconhecida pelo Tribunal de Justiça da Bahia; bem como a necessidade de observância dos requisitos legais para a revisão do nível da GAPM, que não se confunde com gratificação genérica.

Aponta, também, obstáculo constitucional à concessão da segurança, em razão do princípio da separação dos poderes, da Súmula Vinculante n.º 37, e pela impossibilidade de deferimento dos pleitos sem afronta à norma do §1º, do art. 169 da Constituição Federal.

Requer seja denegada a segurança e a rejeição dos pedidos da inicial, dado incontroverso o fato de o servidor haver sido transferido para a reserva antes da edição da Lei Estadual nº 12.566/2012.

O Secretário de Administração do Estado da Bahia prestou informações no id 4924232, afastando a pretensão da impetrante.

O representante do Ministério Público, no id 12064020, apresentou parecer pela concessão da segurança vindicada.

Relatados os autos, inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Salvador, 03 de março de 2021.

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança impetrado por LAUDEMIR SANTOS SILVA contra suposto ato coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, com o intuito de perceber vantagem pecuniária da GAP na referência V, adstrita à carreira de Policial Militar.

De início, rejeita-se a preliminar inadequação da via eleita, com fundamento na alegação de inviabilidade da impetração do mandado de segurança contra lei em tese, não merece acolhimento, vez que, inaplicável a Súmula 266 do STF, de modo que a inconstitucionalidade de norma pode ser suscitada como causa de pedir no Writ.

Afasta-se a preliminar.

Quanto a preliminar de decadência para a impetração do mandamus, é cediço que a obrigação referida no caso em análise é de trato sucessivo, razão pela qual o argumento invocado não prospera, pois, tratando-se de ato abusivo referente a obrigações dessa natureza, o prazo decadencial se renova a cada período de vencimento desta, isto é, mensalmente.

Esse também é posicionamento do STJ . Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. PARIDADE. REAJUSTES. ATO OMISSIVO CONTINUADO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.1. Não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração que deixa de observar o princípio constitucional da paridade, vez que a relação, na espécie, é de trato sucessivo que se renova mês a mês (cf. AgRg no REsp 1510029/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/03/2016; AgRg no AREsp 554.574/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 08/09/2015).2. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 981.630/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017)

Pelas razões expendidas, rejeito a prefacial.

Suscitou, ainda, a prescrição total do fundo de direito, pertinente à Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM.

Contudo, o direito pleiteado pela impetrante refere-se à relação de trato sucessivo, pois constituem prestações periódicas devidas pelo Ente Público, de modo que não ocorre a prescrição do fundo do direito, nesses tipos de relações, nos termos do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 85 que enuncia:

“Súmula 85, STJ. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior á propositura da ação”.

Por conseguinte, em razão da prestação pecuniária devida se renovar mensalmente, inexiste a prescrição na forma suscitada, devendo ser aplicável, tão somente, a prescrição das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos, contados da impetração.

Rechaça-se, portanto, a preliminar suscitada.

No mérito, tem-se que a pretensão deduzida pela postulante, de pagamento da Gratificação de Atividade Policial Militar, em sua referência V, encontra amparo na Lei nº. 7.145/97, com destaque para o art. 7º, §2º, que trata da matéria nos seguintes termos:

“É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais”.

O benefício pretendido foi instituído pela sobredita norma e, em razão do cumprimento pelo servidor da jornada de trabalho superior a quarenta horas semanais e do decurso superior a doze meses do recebimento do GAPM III, em qualquer posto ou graduação, a requerente faz jus ao reconhecimento da gratificação na referência V.

Esta gratificação constitui vantagem pessoal e inevitável de natureza aparentemente propter personam, a ser conferida aos policiais que cumprirem tais exigências, sendo relativa ao posto e graduação ocupados, consoante descrito no anexo II, da Lei 7.145/97.

A propósito, merecem transcrição os artigos 7º, 8º e 13, da retro citada lei, que consignam nos seguintes termos:

Art. 7º -A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.

(...)

§ 2º - É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Art. 8º - Ressalvados os casos de alteração de regime de trabalho, por necessidade absoluta do serviço, e casos especiais, a juízo do Governador do Estado, a revisão da referência de gratificação concedida, para atribuição de outra imediatamente superior, somente poderá ser efetuada após decorrido 12 (doze) meses da última concessão.

Art. 13 - Será concedida, aos atuais ocupantes de postos e graduações da Policia Militar do Estado da Bahia, a Gratificação de Atividade Policial Militar, na referencia I, sendo seu pagamento devido a partir de 01 de agosto de 1997.

(...)

§ 2º. Observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, deverá, ainda, o Poder Executivo definir a concessão da Gratificação, na referencia III, aos servidores policiais militares, que, por absoluta necessidade do serviço, estejam obrigados a cumprir jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.

Exsurgem, assim, do art. 7º, §2º, c/c art. 8º, da Lei nº 7.145/97, fundamentos satisfatórios ao respaldo do direito postulado pelo requerente, no sentido de ser beneficiado com a elevação da GAP III para a referência V.

Todavia, o próprio Estado da Bahia vem pagando indistintamente a todos os policiais militares a gratificação, assumindo o caráter genérico, a qual deve ser extensiva, sem distinção, aos servidores inativos e pensionistas. Esse vem sendo o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. IMPLANTAÇÃO DO NÍVEL V DA GAP. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I - A Lei Estadual nº 7.145/97, apesar de ter previsto os níveis IV e V da GAP, não fixou os critérios para sua concessão, limitando-se à regulação dos níveis I, II e III. II - A almejada regulamentação dos níveis IV e V da GAP deu-se com o advento da Lei Estadual nº 12.566/2012, cujo texto disciplina os processos revisionais para acesso aos aludidos níveis. III - Muito embora possa parecer de caráter propter personam, o acesso aos níveis IV e V da GAP, previsto pela Lei Estadual nº 12.566/2012, encerrou, em verdade, caráter geral, haja vista a concessão do nível IV a todos os policiais da ativa, conforme consta da prova colaciona aos autos do Mandado de Segurança nº 0004073-49.2013.8.05.0000, oportunidade na qual assentou-se o entendimento de que tal verba constituiu verdadeiro incremento salarial, logo, indisfarçável aumento geral de vencimentos, impondo, desta forma, não somente o pagamento aos policiais da ativa, como também aos inativos e pensionistas.(Apelação, Número do Processo: 0096848-51.2011.8.05.0001, Relatora: Gardenia Pereira Duarte, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 20/09/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. GAP. REFERÊNCIAS "IV" E "V". ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.566/2012 DESCABIDA. APRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO EM FEITO ANTERIOR. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ATINENTE ÀS RELAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. LEI Nº 12.566/2012. SERVIDOR INATIVO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DEMONSTRAÇÃO QUANTO AO DEFERIMENTO INDISCRIMINADO AOS MILICIANOS EM ATIVIDADE. VANTAGEM GENÉRICA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. EC 41/2003 E 47/2005. ORDEM CONCEDIDA. 1. Considerando-se que a temática já fora objeto de apreciação pelo Órgão Plenário desta Corte de Justiça, no julgamento do mandado de segurança nº 0304896-81.2012.805.0000, tem-se por descabida a arguição de inconstitucionalidade da lei 12.566/2012. 2. Tratando-se de relação de trato sucessivo, renovável mês a mês, aplica-se a prescrição incidente sobre as prestações mensais anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda, nos moldes da súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso em tela, o art. 8º da Lei nº 12.566/2012, em virtude da especificidade de seus requisitos, não abarca os policiais militares inativos, visto que não representa aumento geral incondicionado, pois a legislação em comento tratou de restringir a percepção da GAP ("IV" e "V") aos milicianos em pleno efetivo serviço, avaliados periodicamente pela Administração, cuidando-se, portanto, de benefício pessoal, que não pode ser ampliado indiscriminadamente aos demais militares que se encontram na reserva. 4. Contudo, os impetrantes lograram êxito em comprovar que, à margem das exigências contidas no texto normativo, a Corporação adotou a conduta administrativa de estender a concessão da GAP IV e V a todos os policiais militares, transmudando o pagamento de alegada vantagem 'propter laborem' em gratificação genérica daquela categoria profissional. 5. Preliminar de prescrição rejeitada. Concessão da segurança, com deferimento da GAP IV, no tempo e modo previstos na lei de regência. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0012899-93.2015.8.05.0000, Relator(a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 26/05/2016)

No que se refere à aplicação do princípio da garantia de paridade entre inativos e ativos no caso concreto, temos que a Emenda Constitucional n.º 41/2003, em seu art. 7º, assegurou aos inativos e pensionistas, todos os benefícios que fossem destinados aos servidores em atividade.

 Inexistem razões para prestigiar o argumento de que a GAP, na referência sobredita, não poderia ser adquirida ante a ausência de regulamentação à época da aposentação ou da concessão da pensão. Assim, por representar reposição salarial e, em razão da paridade garantida constitucionalmente, deve ser incorporada aos proventos e pensões.

 A regulamentação exigida do Executivo, quanto à forma de critérios de pagamento da GAP, em suas respectivas referências, foi realizada através do Decreto 6.749/97, pelo que não há, na espécie, qualquer invasão da competência institucional do Poder Executivo, mormente porque os requisitos exigidos para a elevação à referência V estão discriminadas no próprio Decreto regulamentador, art. 3º:

Art. 3º - A revisão da referência da gratificação concedida, para outra superior, quando não recomendada por motivo de alteração do regime de trabalho, justificada na necessidade de serviço, somente poderá ser efetuada após decorridos 12 (doze) meses da última concessão.

§ 1º - Para revisão de gratificações concebidas, deverá ser observada a sequência em que estão estruturadas as referências estabelecidas para os respectivos postos e graduações, salvo se a providência for determinada por alteração de regime de trabalho.

§ 2º - A primeira alteração de referência por modificação de regime de trabalho dar-se-á sempre para a referência III, ficando as alterações subsequentes sujeitas à regra do parágrafo anterior".

Em verdade, o impetrante não está buscando aumento salarial propriamente dito, porque aumentar significa ampliar algo, além do que ordinariamente costuma ser. Assim, o requerente postula, exclusivamente, a recomposição do seu vencimento ou pensionamento, em face de conduta equivocada da Administração. Não se está diante, pois, de pedido de extensão de vantagens ou algo que o valha, mas mera reposição dos salários e pensões.

Nesta senda, não pode prosperar a tese defendida pelo Estado, de que a concessão da segurança invadira a competência do Poder Legislativo, ao conceder aumento salarial. Pelo contrário, a segurança nada mais fará que conferir direito assegurado pela sobredita lei, que possui eficácia imediata, e não contida.

Na oportunidade, registre-se a inaplicabilidade ao caso da Súmula Vinculante n.º 37, que dispõe: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”, pois a concessão da gratificação almejada pela impetrante conforma direito adquirido, e não aumento de vencimentos.

Desta sorte, considerando-se que a Gratificação de Atividade Policial não é proveniente de condições anormais na prestação do serviço, mas, ao contrário, o risco é inerente à atividade em exame, constituindo-se em realidade diária da mesma, é admissível, por conseguinte, a incorporação da referida gratificação, tanto aos vencimentos dos policiais da ativa, quanto aos proventos dos policiais inativos, reformados ou transferidos para a reserva remunerada, bem como dos pensionistas, independentemente da percepção de outras gratificações, legalmente incorporadas, antes do advento da Lei nº 7.145/97.

No tocante à Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/2000 –, esta deve ser analisada para a averiguação da justeza. Ora, lei alguma pode servir para legitimar a irresponsabilidade do Estado, doutrina há muito superada pelo Direito. Não é através de atos contrários à Constituição que pode pretender o Estado adequar seu orçamento à referida Lei.

Cumpre ainda repelir qualquer alegação de usurpação de competência do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, uma vez que este não está a legislar acerca de gratificação de Policial Militar, e sim desempenhando sua principal função, que é a aplicação do direito ao caso concreto.

Portanto, preenchidos todos os requisitos, não há óbice para o pagamento da GAP em sua referência V na pensão da impetrante, pois a gratificação pleiteada configura verdadeiro direito adquirido.

Assim, merece acatamento o pleito do pensionista, ora impetrante, para que o Estado da Bahia seja condenado a promover a implantação da Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM, na referência V.

Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA requerida, para condenar o Estado da Bahia a implantar o pagamento da GAPM, em sua referência V, na pensão da impetrante.

Consigno, ainda, que as verbas financeiras serão adimplidas a partir da propositura deste writ, visto que, em sede de ação mandamental, a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, de acordo com a Súmula n.º 271, do Supremo Tribunal Federal.

Tendo em vista a isenção Estatal, e em se tratando de Mandado de Segurança, deixo de condenar o Impetrado em custas e honorários advocatícios, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25, da Lei 12.016/2009.

Salvador, de de 2021.

Desembargador Jatahy Júnior

Relator 

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