PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REVISÃO DE BENEFÍFIO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA, REJEITADA. SALÁRIO-BENEFÍCIO.  AUXÍLIO-DOENÇA (RMI). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  CORREÇÃO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. OMISSÃO DE PAGAMENTO. INCLUSÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO (PBC). ATUALIZAÇÃO. MÊS ANTERIOR AO INÍCIO DO BENEFÍCIO. RETIRADA DO PBC NO PERÍODO INDICADO, POR FALTA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA. AFASTAR DO PERÍODO DO CÁLCULO DO BENEFÍCIO.  AÇÃO PROCEDENTE. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO ADESIVO PROVIDO, RECURSO DO RÉU IMPROVIDO, SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS nº 8001820-36.2019.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelantes/Apelados  PAULO ROBERTO LIMA CONCEICAO e o INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso do Autor e NEGAR PROVIMENTO à Apelação da Ré, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

REJEITADA A PRELIMINAR, DADO PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGADO PROVIMENTO AO APELO DA RÉ POR UNANIMIDADE.

Salvador, 6 de Março de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelações Simultâneas, interposta, por PAULO ROBERTO LIMA CONCEICAO e pelo INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Acidentes de Trabalho da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Acidentária nº 8001820-36.2019.8.05.0001, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos termos seguintes (e. 34380234):

“[...]Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral, condenando o INSS a proceder à revisão do valor do salário-de-benefício e da RMI do benefício auxílio-doença nº 533.845.480-3 (DIB 06/01/2009) e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez nº 545.628.615-3 (DIB 28/02/2011), incluindo os salários de contribuição indevidamente omitidos  (meses de contribuição não incluídos no PBC - 05/2007, 08/2007 e 12/2008), na forma do art. 3º da Lei 9.876/99, cumulado ao art. 29, II, da  Lei 8.213/91, em favor do segurado Paulo Roberto Lima Conceição, observando a prescrição quinquenal a partir de 14/08/2018 (data do requerimento administrativo - Id. 20362604 - p. 01), indeferindo, no entanto, o pedido de retirada do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, uma vez que houve contribuição previdenciária, razão porque devem constar no período do cálculo. Condeno ainda o ente previdenciário demandado a efetuar o pagamento da verba apurada, de forma retroativa, compreendendo todos os valores devidos e não pagos, observando a prescrição quinquenal, acrescida de juros moratórios mensais sobre o total acumulado das parcelas vencidas até a citação e, a partir desta, sobre o valor de cada parcela vencida, mês a mês. Os juros serão de 0,5% até o início da vigência do Novo Código Civil (10.01.2003), de 1% da referida data até 30.06.2009 ,e a partir de então incidem os juros de 0,5% aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/1997, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/2009. Contudo, os valores devidos pelos benefícios em atraso serão atualizados nos termos dos arts. 41 e 41-A da Lei 8213/91 e alterações posteriores (a partir da edição da Lei 11.430/2006 o INPC, nos termos da decisão proferida no Resp. 1.492.221), até a data do cálculo exequendo e, a partir de então, o IPCA-e, nos termos do art. 31, da Lei n.º 13.707/2018. Como corolário, extingo o processo com resolução de mérito, com espeque no art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Isento o demandado do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 8º, §1º, da Lei 8.620/93, e considerando a ocorrência da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará  com os honorários dos seus respectivos patronos.  Quanto ao Autor, tendo em vista o disposto no art. 85, §14, e art. 86, do CPC/2015, condeno-o ao pagamento, por metade, das custas processuais, cuja execução resta suspensa em face do benefício de gratuidade que lhe foi concedido, nos termos do artigo 12 da Lei 1060/50. Desta sentença recorro de ofício por força do contido no art. 496, I, do Código de Processo Civil, não aplicando as disposições do inciso I, do § 3º do mesmo dispositivo, pela ausência de liquidez e certeza da condenação.. [...]”.

Em suas razões (e. 34380239), alega o INSS Apelante, em síntese, que, “a aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença e sem o retorno do segurado ao trabalho deve ser calculada pelo valor da remuneração anterior ao início do recebimento do auxílio-doença”.

Diz que, “quando há direta conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, o período básico de cálculo - PBC da aposentadoria por invalidez é o mesmo intervalo de tempo compreendido para apuração do valor do auxílio-doença”.

Pontua que “a parte autora, titular de auxílio-doença desde 06/01/2009, migrou diretamente para a inatividade em 28/02/2011, consoante se observa dos extratos do CNIS e do PLENUS encartados aos autos” e que “a integralização do salário-de-benefício, operacionalizada quando da transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, não constitui marco inicial da decadência, justamente, porque se trata de mera continuidade do cálculo anteriormente empreendido (art. 36, §7º, Decreto 3.048/99)”, assim, “deduz-se que o objeto da demanda é, em verdade, a revisão do ato de concessão do auxílio-doença, que remonta ao dia 06/01/2009 (NB 5338454803) e esbarra no instituto da decadência”.

Frisa que, “o objeto da demanda gravita em torno do salário de benefício fixado em 06/01/2009, não há como deixar de perceber que o direito buscado pela parte recorrida está decaído, já que proposta a presente demanda apenas em 19/02/2019”, pelo que, deve ser “declarada a decadência do direito pretendido, com a consequente extinção do feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil”.

Aduz, ainda, que, “o juízo a quo, entretanto, acolheu a pretensão autoral também para a consideração da competência de 12/2008, incorrendo, assim, em equívoco, uma vez que o termo inicial do referido auxílio-doença corresponde ao 16º do afastamento do trabalho, em consonância com a disciplina inserta no art. 59 da Lei 8.213/91, de modo que o último salário-de-contribuição a ser considerado no período básico de cálculo deve ser o anterior ao afastamento, ocorrido em 22/12/2008” e que deve ser “excluído do cálculo da RMI do auxílio-doença que precedeu a aposentadoria por invalidez da parte autora o salário-de-contribuição atinente à competência de 12/2008, acolhendo-se, assim, a manifestação técnica e cálculos autárquicos”.

Acrescenta, que, na hipótese de manutenção do julgado que, entende devido “seja reconhecida a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao lustro que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, considerando que apenas foi colacionado aos autos a primeira folha do pedido administrativo atinente ao protocolo de ID 20362604 - pág. 1 –, não sendo possível certificar se o requerimento veiculado através desse protocolo corresponde ao pedido de revisão controvertido na presente demanda”.

Conclui, prequestionando a matéria e pugnando pelo provimento do recurso, “para que a sentença recorrida seja reformada, reconhecendo-se a decadência do direito de revisão do benefício da parte autora, extinguindo-se o processo com resolução do mérito, ex vi do disposto no art. 487, II, do Código de Processo Civil” ou “que seja excluído do cálculo da RMI do auxílio-doença controvertido, que precedeu a aposentadoria por invalidez de titularidade da parte autora, o salário-de-contribuição atinente à competência de 12/2008, acolhendo-se, assim, a manifestação técnica e cálculos autárquicos ..., declarando-se, ainda, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao lustro que precede o ajuizamento da ação, nos termos da fundamentação acima destacada”.

Nas razões do recurso do Autor (e. 34380247), o Apelante sustenta que, o Juízo indeferiu “o pedido de retirada do PBC dos meses 11/2006 e 12/2006, sob a alegação que não houve contribuição previdenciária, razão pela qual devem constar no período do cálculo”.

Assevera que, “não existe contribuição referente aos meses de novembro e dezembro de 2006” e que, “a inteligência do art. 29 que determina que o período básico do cálculo (PBC) deve se estender por todo o período contributivo, contado de 07/1994 até o mês imediatamente anterior à DER (data de entrada do requerimento), resta devidamente comprovado que deve ser retirado do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, vez que não houve contribuição previdenciária, razão pela qual não devem constar no período do cálculo do benefício”.

Em conclusão, pugna pelo provimento do Apelo e a reforma do decisum recorrido,  “para julgar procedente o pedido de retirada do PBC dos meses de novembro e dezembro de 2006”, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Contrarrazões do Autor Apelado (e.34380245), pedindo “seja negado provimento à apelação, mantendo-se a sentença em sua totalidade”. Transcorrido in albis o prazo para contraminuta do INSS (e. 34380251).

Feito distribuído, mediante sorteio, a esta colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria.

É o Relatório.

Inclua-se em Pauta de Julgamento (art. 931, CPC).

Salvador,  11 de fevereiro de 2023.

ANA BARBUDA FERREIRA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

VOTO

Tempestivo e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Depreende-se dos autos que busca o Autor Apelante, através da ação acidntária ajuizada, a revisão do valor do salário-de-benefício e da RMI do benefício auxílio-doença nº 533.845.480-3 (DIB 06/01/2009), e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez nº 545.628.615-3 (DIB 28/02/2011), incluindo os salários de contribuição das competências 05/2007, 08/2007 e 12/2008 indevidamente omitidos, bem como excluir períodos de benefícios inexistentes referentes aos meses de 11/2006 e 12/2006, na forma do art. 3º da Lei 9.876/99, cumulado ao art. 29, § 3º, da Lei 8.213/91, além do pagamento das  diferenças, corrigidas monetariamente.

Em sua defesa, a Autarquia Apelada arguiu preliminar de decadência, dizendo que a DIB do primeiro benefício ocorreu em fevereiro de 2009 e o ajuizamento da ação apenas em fevereiro de 2019, tendo transcorrido o prazo de 10 (dez) anos previsto no art. 103 da Lei n. 8213/91. No mérito, defendeu que após o pedido administrativo realizado pelo Autor fora realizado recálculo do benefício, sendo encontrado um novo salário no valor de R$ 1.313,98, e RMI equivalente a 91% do salário de benefício e que após o recálculo do benefício do auxílio-doença foi encontrada uma  nova RMI da aposentadoria por invalidez, fixada em R$ 1.516,64, mas que não houve inclusão do mês 12/2008, pois este teria compreendido o período do afastamento do Autor. Pediu, assim, a extinção do processo com resolução do mérito ou a improcedência da ação.

O Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a ação, determinando ao INSS revisar o valor do salário-de-benefício e da RMI do benefício auxílio-doença nº 533.845.480-3 (DIB 06/01/2009) e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez nº 545.628.615-3 (DIB 28/02/2011), incluindo os salários de contribuição indevidamente omitidos (meses de contribuição não incluídos no PBC - 05/2007, 08/2007 e 12/2008) e indeferindo o pedido de retirada do PBC dos meses 11/2006 e 12/2006, sob a alegação que não houve contribuição previdenciária, razão pela qual devem constar no período do cálculo.  

Recursos interposto, pugnando o Autor seja “retirado do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, vez que não houve contribuição previdenciária, razão pela qual não devem constar no período do cálculo do benefício”, enquanto que a Autarquia Ré insiste na decadência da ação ou improcedência dos pedidos ou que seja reconhecida a prescrição das diferenças requeridas.

Pois bem, consoante leitura dos autos, verifica-se que o Juízo a quo decidiu acertadamente a matéria, não havendo razões para reforma do julgado.

As teses defendidas pela Autarquia Ré, em sede de contestação, e repetidas nas razões de seu recurso, foram objeto de análise circunstanciada pelo Magistrado sentenciante, descabendo revisão do julgado, cujos fundamentos adiro e ratifico.

Sobre a preliminar de decadência e, em caso de sua rejeição, incidiria a prescrição, foi consignado (g.n.):

“... No caso, trata-se de ação onde o Autor pretende a revisão da renda mensal inicial do benefício auxílio-doença acidentário nº 533.845.480-3 (DIB 06/01/2009), e, consequentemente, da aposentadoria por invalidez nº 545.628.615-3 (DIB 28/02/2011), incluindo competências não computadas, e excluindo competências que nunca existiram.

Todavia, necessário se faz, de pronto, afastar a preliminar suscitada pelo INSS, referente à decadência do direito de ação, uma vez que resta evidente a suspensão do prazo ante o requerimento administrativo ocorrido em 08/2018  (Id. 20362604 - p. 01), não tendo havido julgamento do pleito quando do ajuizamento da ação, restando evidente de que o prazo decadencial não voltou a fluir. Assim, considerando que o prazo para ajuizamento da ação seria de dez anos contados do mês seguinte à concessão do benefício, ou seja, de 06/02/2009 até 06/02/2019, e tendo o Autor protocolizado o requerimento administrativo antes do transcurso do prazo decadencial, resta evidente que não houve perda do direito de ação por parte do Acionante.

Contudo, cabível a  incidência  da prescrição, por ser hipótese de prestações de trato sucessivo, devendo, assim,  ser aplicada ao  caso a Súmula nº 85, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Todavia, por ter havido requerimento administrativo anterior, para o qual não fora concedido o pedido de revisão, a prescrição quinquenal das parcelas vencidas devem ser contadas a partir da data do aludido requerimento administrativo (14/08/2018), conforme documento em Id.  20362604 - pág. 01.

Desta forma, afastada a preliminar...”

Mantida, pois a preliminar, que também se rejeita, examino o mérito da questão impugnada pelo INSS Réu, ainda, na esteira do julgado.

 “... adentro ao mérito, indo, de logo, ao art. 29, §§ 3º e 4º da Lei 8213/91, que estabelece:

art. 29. O salário-de-benefício consiste:  

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;  

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. 

(...) 

§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). 

§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva." 

Na situação presente, o próprio INSS assume ter havido erro no cálculo dos benefícios, admitindo que não houve inclusão das competências 05/2007 e 08/2007, tendo, inclusive, após o ajuizamento da ação, realizado a revisão do benefício aposentadoria por invalidez, que passou de R$ 1.504,51 para R$ 1.516,64, sendo, portanto, incontroversa a inclusão dos meses 05/2007 e 08/2007 no cálculo do benefício. Já quanto a inclusão do mês 12/2008, sustenta o Réu que não poderia ser incluído do PBC (período básico de cálculo) do benefício,  pois este foi o mês em que o Autor sofreu o acidente.

Entretanto, da atenta análise dos autos percebe-se que não há qualquer fundamento legal na interpretação trazida pelo Acionado, pois, em verdade, o que pretende o Autor é exatamente o que consta da Lei, haja vista que pela inteligência do art. 29, da Lei nº  8213/91, resta evidente que o período  básico do cálculo (PBC) deve se estender por todo o período contributivo, contado de 07/1994 até o mês imediatamente anterior à DER (data de entrada do requerimento) e não da DAT (data do acidente de trabalho), não sendo outro o entendimento jurisprudencial, de há muito firmado, como se observa a seguir:

[...]

Assim sendo, percebe-se que após a promulgação da Lei nº 9876/99 todos os meses antes da DER deveriam constar do período básico de cálculo, e uma vez que a DER do primeiro benefício pago ao Autor (auxílio-doença, que precedeu a aposentadoria) ocorreu em 12/01/2009 (Id. 23063853 - p. 7), resta evidente que o mês 12/2008 deve ser incluído no PBC dos benefícios discutidos....”

Embasa o julgamento a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). CORREÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO (PBC). ATUALIZAÇÃO. MÊS ANTERIOR AO INÍCIO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça fixou-se no sentido de que devem ser corrigidos, até o mês anterior ao do início do benefício a que o Segurado faz jus, os salários-de-contribuição inseridos no seu Período Básico de Cálculo - PBC. 2. Inexistindo qualquer fundamento relevante que justifique a interposição de agravo regimental ou que venha a infirmar as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1062004 RS 2008/0120080-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Julgamento: 06/08/2013, T5 - QUINTA TURMA, Publicação: 13/08/2013) 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO - PBC. PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS PIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DO PBC NÃO NECESSÁRIOS AO IMPLEMENTO DOS 95 PONTOS OU DE EXCLUSÃO DOS PIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO APÓS O IMPLEMENTO DOS 95 PONTOS. IMPOSSIBILIDADE. PBC DEVE ENVOLVER TODO PERÍODO CONTRIBUTIVO A CONTAR DE 07/1994. ART. 3º DA LEI Nº 9.876/99. 1. Trata-se de pedido para excluir períodos de tempo de contribuição não necessários ao implemento dos 95 pontos, com o afastamento dos piores salários-de-contribuição do PBC de seu benefício. Alternativamente, requer-se a exclusão somente os piores salários-de-contribuição do PBC do benefício após o implemento dos 95 pontos, tudo a fim de aumentar a sua média de salários-de-contribuição e, em consequência, aumentar seu salário-de-benefício e, então, gerar uma maior renda mensal inicial em sua aposentadoria. 2. No entanto, completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) deve se estender por todo o período contributivo a contar de 07/1994 até o mês imediatamente anterior a DER, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, nos moldes do que expressamente dispõe o art. 3º da Lei nº 9.876/99, não sendo possível "escolher" os melhores salários-de-contribuição para implementar os 95 pontos. 3. Recurso da parte autora improvido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50037489220184047107 RS 5003748-92.2018.4.04.7107, Relator: JURANDI BORGES PINHEIRO, Julgamento: 17/07/2018, SEGUNDA TURMA RECURSAL) 

Como se vê, todos os argumentos da defesa foram examinados e decididos com fundamento na documentação acostada e na legislação pertinente, não havendo falar em reforma no julgado, no que tange ao recurso do INSS Apelante.

Além disso, o recurso interposto, mera repetição dos argumentos aduzidos na peça de defesa, não apresentou fatos novos capazes de infirmar o julgado e, portanto, ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou o julgado, impõe-se a manutenção do decisum, nesse particular, notadamente em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma incidente, nos moldes já alinhavados, sendo a hipótese, pois, de se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de urisdi, na esteira da jurisprudência do STF e do STJ, que admite a fundamentação per relationem alicerçada em provimento jurisdictional pretérito.

“(...) 3. A utilização de motivação per relacionem nas decisões judiciais não configura, por si só, ausência de fundamentação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.  (HC 130860 AgR, Rel.  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 16/10/2017, Dje 26-10-2017)

Por conseguinte, adiro e ratifico os fundamentos lançados, para manter hígido a sentença que julgou procedente a ação no tocante a matéria nos pontos impugnados.

Do mérito do recurso do Autor.

No que se refere ao recurso adesivo do Autor, constou da sentença:

“...Todavia, quanto à alegação do Autor de que  houve contribuições nos meses 11/2006 e 12/2006, e por isto deveriam ser retirados do PBC dos benefícios, entendo não lhe assistir razão, uma vez que extrato do CNIS demonstra, de forma clara que houve contribuição em tais períodos, estando o Segurado como empregado  de SALVADOR PINT SERVICOS DE PINTURAS LTDA (Id. 23063853 - p 16), razão porque não podem tais meses ser retirados do período básico do cálculo (PBC)....’’

Contudo, insiste o Autor Apelante, nas razões de seu inconformismo que, “não há qualquer remuneração recebida, muito menos no CNIS”, que “não existe contribuição referente aos meses de novembro e dezembro de 2006”.

De fato, razão assiste ao Autor Recorrente.

Com efeito, examinando a documentação acostada, sobretudo o CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais (e. 34380217 fl. 6), verifica-se que não houve contribuições nos meses 11/2006 e 12/2006 como afirma o Apelante.

O art. 29, §§ 3º e 4º da Lei 8213/91, estabelece:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).”.

Efetivamente, o dispositivo supratranscrito determina que o período básico do cálculo (PBC) deve se estender por todo o período contributivo, contado de 07/1994 até o mês imediatamente anterior à DER (data de entrada do requerimento), restando, dessa forma, evidenciado que deve ser retirado do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, vez que não houve contribuição previdenciária naqueles períodos, pelo que não devem constar no período do cálculo do benefício.

Portanto, como postulado pelo Autor Apelante, dever ser retirado do PBC os meses de 11/2006 e 12/2006, vez que não houve contribuição previdenciária, não devendo assim constar no período do cálculo do benefício.

Destarte, nesse ponto, carece de reforma o comando sentencial que indeferiu “o pedido de retirada do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, uma vez que houve contribuição previdenciária, razão porque devem constar no período do cálculo”, para, ao revés do que decidido, julgar integralmente procedente, deferindo seja retirado do PBC os meses 11/2006 e 12/2006, vez que não houve contribuição previdenciária, por isso não devendo constar no período do cálculo do benefício.

Quanto aos ônus sucumbenciais, com a reforma da sentença condena-se a Autarquia Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, frente ao que menciona o art. 85, 2º, do CPC,  já inclusa a atuação em grau recursal, § 11 do referido dispositivo legal. Isento de custas.

Por fim, dou por prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO do Autor e NEGO PROVIMENTO ao recurso da Ré, reformando, em parte, a sentença, nos termos lançados.

É o Voto.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, em     de                      de 2023.

ANA CONCEICÃO BARBUDA FERREIRA

 JUÍZA CONVOCADA